天津市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）津高民一终字第0015号

上诉人（原审原告）：某建筑安装工程有限公司。住所地:XX。

法定代表人：张某，该公司总经理。

委托代理人：周某，某律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：某住宅建设发展集团有限公司。住所地：XX。

法定代表人：马某，该公司董事长。

委托代理人：刘某，该公司员工。

委托代理人：韩某，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：某大学。住所地：XX。

法定代表人：杨某，该校校长。

委托代理人：陈某，某律师事务所律师。

委托代理人：董某，某律师事务所律师。

上诉人某建筑安装工程有限公司（以下简称某公司）、上诉人某住宅建设发展集团有限公司（以下简称住宅集团）与被上诉人某大学建设工程施工合同纠纷一案，天津市第一中级人民法院于2013年12月2日作出（2012）一中民一初字第38号民事判决。判决后，上诉人某公司及上诉人住宅集团不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后依法组成合议庭，于2014年1月21日、2014年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人某公司的法定代表人张某及其委托代理人周某，上诉人住宅集团的委托代理人刘某、韩某，被上诉人某大学的委托代理人陈某、董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院经审理查明，某市建设工程招标有限公司发布招标文件，列明工程名称某大学新校区学生宿舍工程，建设地点某市第三高教区，建筑规模、发包方式、质量标准、开竣工日期、资金来源等内容。2007年3月28日，某市建设工程招标公司向某大学下发《工程施工中标通知书》，该通知书载明：“建设单位坐落在某市第三高教区的某大学新校区学生宿舍工程，报建规模192800平方米，项目总投资额：48600万元；施工招标备案字第2007302008号共分1标段：通过招标将1标段，标段工程名称为某大学新校区学生宿舍工程，确定某住宅建设发展集团有限公司为中标单位，中标建设规模96889.03平方米，中标标价为人民币117732955元，中标施工工期自2007年3月28日开工，至2007年9月9日竣工完成，工程质量达到国家施工验收规范合格标准。”其中，栋号1、3、4、5、6、7、8的建设规模84997.92平方米，栋号2的建设规模11891.11平方米。

某大学与住宅集团于2007年4月19日签订《某市建设工程施工合同》，合同约定某大学作为发包人，住宅集团作为承包人，建设某大学新校区学生宿舍工程，建筑面积学生公寓84997.92平方米、学生宿舍11891.11平方米，承包范围：桩基、土建、暖通、电气照明、给排水、弱电、消防、各种管线预留、预埋及设备安装，此工程开工日期为2007年3月28日，竣工日期为2007年9月9日，合同价款117732955元，并约定合同双方签字、盖章、备案后生效。双方在专用条款中约定了施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付（采用固定价款合同）、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算（工程竣工验收合格后30日内向发包人提供完整竣工图和竣工资料贰套）、违约、索赔和争议、其他内容。双方还约定工程款（进度款）支付的方式和时间为，每月25日按中标金额完成部位的70%拨付已完工程进度款，其余尾款在竣工验收后经甲方及监理工程师确认后可拨付至工程总价的95%，余5%作为保修金在各自保修期满后30日内付清。该合同于2007年7月27日在天津市建设工程合同管理站进行备案。

2007年4月5日，某公司（原名称为某世纪通投资发展有限公司）与住宅集团签订了《合作承建工程协议书》，约定住宅集团负责施工监督管理，由某公司进行本工程全面投资承包管理。双方合作承建某大学新校区学生宿舍楼食堂工程，住宅集团按照工程总造价计取2%的管理费和3.41%的税金，其余工程款作为某公司的承包造价，以某大学的实际拨付资金按比例支付给某公司。双方还约定：由于建设单位拨付工程款未到位或因资金问题影响工程进度，所造成的一切相关损失，某公司应全部承担损失和责任，住宅集团有权在结算款中扣除。某公司自认，该合同签订后，某公司分别与某青龙建筑安装工程有限公司第六分公司（以下简称青龙公司）、江苏某二建集团有限公司（以下简称某二建公司）、某宏大建设集团有限公司（以下简称某宏大公司）签订工程承包协议书，由青龙公司实际施工5、7、8号楼，某二建公司实际施工2、4、6号楼，某宏大公司实际施工1、3号楼。

涉诉工程于2007年3月10日开工，1号楼至4号楼于2008年4月30日竣工验收合格并交付某大学，5号楼至8号楼于2007年9月底竣工验收合格并交付某大学。2009年4月22日，住宅集团向某大学报送1号楼至8号楼工程结算书，某大学签收。2012年4月5日，某造价咨询有限公司根据某大学审计处的委托，作出了中业同望造价审字（2012）第9号工程结算审核报告，审核结论为某大学新校区学生宿舍工程报审工程结算142456738元，审定工程结算价款为128727741元，审减13728997元。审核结果已经建设方（某大学）、施工方（住宅集团）共同确认（详见某大学新校区学生宿舍工程结算审核汇总表）。某公司与住宅集团对账后确认已付工程款为124531805.62元，住宅集团尚欠工程款4195935.38元。

后，某公司向一审法院起诉，其一审诉讼请求为：一、依法判令某大学、住宅集团给付某公司工程欠款5508744.4元，并给付违约金15808380.59元，共计21317124.99元；二、依法判令某大学、住宅集团按每日12872.77元的标准给付某公司自2012年10月2日起至其付款之日的逾期付款违约金；三、本案诉讼费用由某大学、住宅集团负担。2013年3月12日，某公司变更诉讼请求为：一、依法判令某大学给付某公司工程欠款4395935.38元，并给付违约金15808380.59元。住宅集团承担连带给付责任；二、依法判令某大学按每日12873.77元的标准给付某公司自2012年10月2日起至其付款之日的逾期付款违约金，住宅集团承担连带给付责任；三、本案诉讼费用由某大学、住宅集团负担。2013年4月8日，某公司再次变更诉讼请求为：一、依法判令某大学给付某公司工程欠款4195935.38元，并给付违约金15808380.59元。住宅集团承担连带给付责任；二、依法判令某大学按每日12873.77元的标准给付某公司自2012年10月2日起至其付款之日的逾期付款违约金，住宅集团承担连带给付责任；三、本案诉讼费用由某大学、住宅集团负担。

一审期间，住宅集团在答辩状中及庭审中认可欠付某公司工程款4195935.38元。一审法院在庭审后询问情况时，住宅集团对已付工程款数额没有异议，但对未付款数额有异议，主张应当在欠付款中扣除如下五笔费用：电费170000元，1号楼至8号楼防水维修费111723.69元，资金占用费1143000元，法院扣划的税费162636元，10万元水电费的税费5410元。上述五笔费用总计1592769.69元，实际应再付某公司2603165.69元。一审期间，住宅集团并未就上述主张提供证据。二审期间，住宅集团向本院提交如下证据材料：1、2011年1月21日的《某市行政事业单位资金往来结算票据》复印件。住宅集团拟证明某大学代扣电费170000元，某大学目前尚未向住宅集团主张该款项，但某大学表示将在与住宅集团结算时从应付款中扣除，故该款项应从住宅集团应付某公司的工程款中扣除；2、某大学、住宅集团、某公司三方分别于2007年8月6日、2007年9月4日、2007年10月9日签订的《协议书》。住宅集团拟证明，根据上述协议，某公司应向其支付资金占用费1143000元；3、某市第二中级人民法院（2012）二中民四终字第391号民事判决书复印件。住宅集团拟证明其与某公司在《合作承建工程协议书》中约定住宅集团向某公司支付工程款时，应当收取2%管理费及3.41%税金，上述判决判令某大学向青龙公司支付198万元，先予执行100万元，合计支付298万元。住宅集团应从该298万元中向某公司收取161218元的管理费及税金。某公司认为，其与住宅集团经过多次对账，双方最终确认住宅集团拖欠某公司工程款4195935.38元，故不同意住宅集团的上述主张。某大学主张，住宅集团提供的上述证据材料均为复印件，故对其真实性及证明目的不予认可。

另查，某公司企业法人营业执照经营范围包括机电设备安装工程、城市及道路照明工程、建筑装修装饰工程、电信工程、市政公用工程；建筑工程施工；工程技术咨询、服务；建筑材料批发兼零售。某公司未取得建筑施工企业资质。

上述事实有《工程施工中标通知书》、《合作承建工程协议书》、《某市建设工程施工合同》、《工程承包协议书》、中业同望造价审字（2012）第9号工程结算审核报告、《协议书》等书证以及当事人陈述等证据予以证实。

原审法院认为，本案工程经过招标，住宅集团为中标单位，某大学与住宅集团签订了《某市建设工程施工合同》，双方系承发包关系。住宅集团将其承包的工程转包给不具有建筑施工企业资质的某公司，双方签订的合作承建工程协议书违反法律强制性规定，属于无效合同，双方系非法转包关系。某公司与住宅集团签订协议后，将工程进行了分包。某公司提供的证据6、河西区人民法院（2011）西民一初字第1185号开庭笔录；7、河西区人民法院（2011）西民一初字第1185号民事判决书及某市第二中级人民法院的终审判决。某大学提供的证据1、先予执行裁定书一份；2、河南宏大建设工程有限公司在另一个案件中的诉状、笔录。某公司庭审中自认都已明确表明某青龙建设安装有限公司为某大学新校区学生宿舍5、7、8号楼的实际施工人；某宏大建设工程有限公司为1、3号楼的实际施工人；2、4、6号楼实际施工人为某二建集团有限公司。某公司未直接参与工程施工，不具有实际施工人资格，某公司引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人某大学主张权利，没有事实及法律依据，不予支持。某公司与住宅集团签订合同后履行了合同义务，2007年10月工程完工后，某大学先将学生宿舍楼工程实际投入使用，后进行了竣工验收，住宅集团应将欠付某公司的工程款支付某公司，根据某公司与住宅集团对账情况，住宅集团已支付工程款为124531805.62元，并根据最终确认此工程结算额128727741元，住宅集团尚欠某公司工程款4195935.38元。住宅集团答辩状及庭审中对欠付某公司该工程款数额无异议。庭后询问当事人情况时，住宅集团虽对未付款数额提出异议，认为有几个费用没有扣除，包括电费170000元，1-8号楼防水维修费111723.69元，资金占用费1143000元，法院划款的税费162636元，10万元水电费的税费5410元，一共是1592769.69元，实际欠付某公司2603165.69元，但住宅集团对上述主张没有提供证据予以证明，该主张不予采信。某公司与住宅集团签订的合作承建工程协议书未约定违约金，且该协议书无效，据此，某公司请求支付延期付款违约金没有法律依据和合同依据，其该项主张不予支持。某公司虽在起诉时没有对住宅集团工程欠款的利息提出明确主张，但其基于合同有效，主张了逾期付款违约金，这就表明某公司的本意并不是放弃欠款本金的利息，因利息具有本金法定孳息的性质，住宅集团理应承担其未付工程款部分相应利息的支付义务。某公司与住宅集团签订的合作承建工程协议书未约定欠付工程款的利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付即自建设工程实际交付之日2007年10月2日起计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：“一、被告某住宅建设发展集团有限公司于本判决生效后15日内给付原告某建筑安装工程有限公司工程款4195935.38元及利息（自2007年10月2日至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告某建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元148386元，由原告天津某建筑安装工程有限公司负担118709元，由被告天津住宅建设发展集团有限公司负担29677元。”

一审判决后，某公司及住宅集团不服，向本院提起上诉。

某公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，改判为“某大学给付某公司工程款4195935.38元及截止2012年10月2日的违约金15808380.59元，并每日按12873.77元的标准给付某公司自2012年10月3日起至实际给付工程款之日的违约金；住宅集团依法对上述债务承担连带给付义务。”二、一、二审诉讼费用由某大学、住宅集团承担。主要事实和理由如下：一、自涉诉工程开工以来，某大学实际已经认可某公司系住宅集团的合作承建人及《某市建设工程施工合同》的实际履行人，涉诉工程已经验收合格；二、某大学应当按照《某市建设工程施工合同》的约定向某公司支付逾期付款的违约金。《某市建设工程施工合同》中承包人的义务均系某公司实际履行并完成，故该合同中承包人的权利也应归属某公司。某大学迟延支付工程款五年多，导致某公司实际受损；三、工业大学在涉诉工程2007年10月完工后就实际使用，因此自2007年10月2日起，某大学应当按照合同约定的工程总造价的万分之三向某公司支付逾期付款违约金。鉴于诉讼费原因，某公司只按照每日工程总造价的万分之一主张2009年5月22日至起诉时2012年10月1日的违约金15808380.59元，自2012年10月2日起，亦按每日万分之一计算，即每日应支付违约金12873.27元。

某大学针对某公司的上诉请求，提出答辩意见为：请求驳回全部上诉请求。主要事实和理由为：一、某公司与某大学没有合同关系，某大学不应按照与住宅集团签订的合同承担责任；二、某公司不是实际施工人，其已将涉诉工程非法转包给其他三家施工单位。

住宅集团针对某公司的上诉请求，提出答辩意见为：对某公司要求的工程款数额4195935.38元不予认可，应当扣除1592769.69元。而且，住宅集团与某大学签订的合同中没有约定违约金，故对某公司主张的违约金不予认可。

住宅集团的上诉请求为：一、撤销一审判决，改判由某大学给付某公司2603165.69元，住宅集团承担连带责任。二、一、二审诉讼费由某公司和某大学承担。主要事实和理由如下：一、原审法院认定某公司与住宅集团签订合同后已经履行了合同义务，又认定某公司不是涉诉工程实际施工人，这是前后矛盾的。原审法院对实际施工人的理解过于片面；二、在某公司是实际施工人的前提下，鉴于某大学不能提供证据否认其就涉诉工程拖欠住宅集团17981525元的事实，原审法院应当依法判决某大学在欠款范围内向某公司承担付款责任；三、住宅集团与某公司对账过程中提出有几笔费用应当从欠付款中扣除，并提供了对账清单，但原审法院对此未进一步审理。

某公司针对住宅集团的上诉请求，提出答辩意见为：认可住宅集团请求改判由某大学向某公司给付工程欠款的主张，但欠付款金额应为4195935.38元。

某大学针对住宅集团的上诉请求，提出答辩意见为：请求驳回住宅集团全部上诉请求。主要事实和理由如下：一、某公司不是实际施工人，某大学不应向某公司支付相应工程款；二、在某大学与住宅集团就涉诉工程结算完毕前，某公司没有任何理由向某大学主张工程款。

本院认为，某大学与住宅集团通过招投标程序订立的《某市建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同属于有效合同。住宅集团通过与某公司订立《合作承建工程协议书》，将其依法承包的涉诉工程转包给不具有相应建筑施工资质的某公司承建，并收取相应管理费及税金，该行为属于非法转包，双方订立的《合作承建工程协议书》为无效合同，双方系非法转包关系。由于涉诉工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，某公司可以参照《合作承建工程协议书》的约定向住宅集团主张工程价款。某公司与住宅集团经过对账，共同确认住宅集团就涉诉工程尚欠某公司工程款4195935.38元。住宅集团提出应当在该欠付工程款基础上扣减五笔款项共计1592769.69元，对此，本院分述如下：第一，电费170000元。因某大学否认住宅集团提供的《某市行政事业单位资金往来结算票据》复印件的真实性，住宅集团又无其他证据予以佐证，故住宅集团的此项主张不能成立，该笔款项不予扣除；第二，1号楼至8号楼防水维修费111725.59元。因住宅集团未提交证据予以证实，故住宅集团的此项主张不能成立，该笔款项不予扣除；第三，资金占用费1143000元。根据住宅集团提交的三方当事人于2007年9月4日、2007年10月9日《协议书》，即使某公司系借款，则其出借人亦非住宅集团，住宅集团以此为由主张某公司向其支付该两份协议书约定的资金占用费没有事实依据。住宅集团提交的三方当事人于2007年8月6日签订的《协议书》载明，住宅集团为某公司先期垫付443万元，住宅集团庭审中表示该款项为借款，但并无其他证据证明已经实际履行。而且，某公司主张该笔款项系住宅集团应向其拨付的工程款而非借款，该笔款项已经纳入双方核对账目以及计算住宅集团尚欠某公司工程款4195935.38元的过程和范围内。再加之某大学对住宅集团提交的上述三份协议书的真实性及证明目的均不予认可，住宅集团亦未提交协议书原件。故，综合上述情形，住宅集团的此项主张缺乏依据，本院不予支持。第四，某市第二中级人民法院（2012）二中民四终字第391号案件（以下简称青龙公司案）法院划款应缴税费162636元以及10万元水电费应缴税费5410元。由于住宅集团与某公司签订的《合作承建工程协议书》为无效合同，故住宅集团以该合同为依据主张某公司应向其支付法院划款应缴税费，没有法律依据，本院不予支持。又由于住宅集团未提交证据证明其已向某大学支付了10万元水电费，故住宅集团关于某公司应向其支付该水电费应缴税费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，住宅集团尚欠某公司工程款4195935.38元，住宅集团应当向某公司支付该欠款，原审法院的认定是正确的。

关于某大学是否应向某公司承担支付欠付工程款的责任问题。住宅集团将涉诉工程非法转包给某公司后，某公司又将其肢解后分别分包给某青龙公司、某二建公司、某宏大公司。涉诉工程由上述三家公司实际施工完成，故某公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人，某公司不能依照该条款主张发包人某大学向其承担直接付款责任。某公司的此项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。

关于某公司主张的违约金问题。某公司主张《某市建设工程施工合同》中承包人的义务均系某公司实际履行并完成，该合同中承包人的权利也应归属某公司。故，某大学应当按照《某市建设工程施工合同》的约定向某公司支付逾期付款的违约金。本院认为，《某市建设工程施工合同》系某大学与住宅集团订立，某公司并非该合同的签订主体。某公司并非涉诉工程的实际施工人，其与住宅集团签订的《合作承建工程协议书》为无效合同，且该合同亦未约定违约金，故某公司主张依照某大学与住宅集团签订的《天津市建设工程施工合同》，应由某大学向其支付违约金，并由住宅集团承担连带责任，没有法律及事实依据。某公司的此项上诉请求不能成立。由于住宅集团欠付某公司相应工程款，原审法院据本案情况判决住宅集团向某公司支付欠付款利息，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费193521元，由上诉人某建筑安装工程有限公司承担174386元，由上诉人某住宅建设发展集团有限公司承担19135元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张某

代理审判员　　王某

代理审判员　　吴　某

二〇一四年三月二十八日

书　记　员　　齐某