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江西某能源有限公司与上海某动力技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

时间:2017/11/30 00:10:02  点击:    作者:  来源:

江西某能源有限公司与上海某动力技术有限公司

建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

江西省高级人民法院

民事判决书

2015)赣民一终字第165

上诉人(原审本诉原告,反诉被告)江西能源有限公司,住所地江西省赣州开发区。

法定代表人陈XX,该公司董事长。

委托代理人吴辛,江西求正沃德律师事务所律师。

委托代理人曾悦,江西求正沃德律师事务所律师。

上诉人(原审本诉被告,反诉原告)上海动力技术有限公司,住所地上海市张江高科技园区。

法定代表人武XX,该公司总经理。

委托代理人王星,男,汉族,住上海市静安区,系该公司员工。

委托代理人朱琦,江西添翼律师事务所律师。

上诉人江西能源有限公司(以下简称公司)与上诉人上海动力技术有限公司(以下简称公司)因建设工程施工合同纠纷一案,均不服江西省赣州市中级人民法院(2014)赣中民一初字第57号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2015819日公开开庭审理了本案。公司的委托代理人吴辛、曾悦,公司的委托代理人王星、朱琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明,2008122日,浙江(甲方)与谱赛科(江西)生物技术有限公司(乙方,下称谱赛科公司)签订《生物质制沼气发电项目合同》,就甲方租赁乙方场地并使用乙方工业废品甜叶菊废渣进行厌氧发酵,利用所产生的沼气进行发电的有关事宜签订了《生物质制沼气发电项目合同》,约定项目租赁运营期为20年,自2009315日起至2029315日止,由乙方人员将甜叶菊废渣运至甲方的堆区,按5元/米3计费。乙方以2.167元/月/㎡的价格承租项目用地13364㎡,合计租金28960元/月,租金自200911日起计算。该合同还约定了其它事项。

浙江为了履行其与谱赛科公司该《生物质制沼气发电项目合同》,注册了具有独立法人资格的项目公司即公司(为浙江的子公司),并与公司商谈该项目的合作模式,双方商定采取EPC模式(即交钥匙工程),由公司一揽子承包该项目的勘察、设计、采购、施工和试运行服务,但土建、照明、给排水、暖通、消防监控系统,安防监控系统、电网接入系统等辅助工程,公司仅负责工艺设计或技术协调,不负责具体施工。为此,双方于200971日签订了《江西赣县(谱赛科)生物质发电项目建设工程总承包合同》(下称《项目总承包合同》),约定了以下事项:工程地点为江西省赣县茅店镇洋塘工业园谱赛科厂区内,工程内容为甜叶菊废渣厌氧消化、沼气发电、沼渣处理。工程承包范围为本项目的勘察、设计、采购、施工和试运行服务。但不包括以下内容:1、土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统,安防监控系统(承包人负责工艺设计);2、电力部门要求由其提供的设备(承包人负责技术协调)。《项目总承包合同》还约定以下事项:开工时间为2009210日,竣工时间为2009930日,本项目应当于2009821日之前具备并网运行条件。合同总价款为870.14万元。组成合同的文件包括:1、本合同协议书;2、本合同通用条款;3、本合同专用条款;4、项目设计文件及图纸;5、工程报价单;6、发包人供货范围清单;7、工程质量保修书。合同订立地点为上海。本合同双方约定双方法人代表或其授权代理人签字、加盖公章并公证后生效。该合同第一部分协议书中,甲方公司由闵建利作为委托代理人签名,并加盖了公司的公章。乙方公司由法定代表人贺志坚签名并加盖了公司的公章。该《项目总承包合同》采用的是一般建筑工程施工合同的规范文本。该合同第三部分专用条款中还约定:合同文件组成及解释顺序为:合同协议书、专用条款、通用条款、项目初步设计文件及图纸,工程报价单。国内没有相应标准、规范时的约定:开工日期7日前承包人向发包人提出施工工艺,经发包人认可后执行。承包人提供图纸日期和套数:在附件约定时间内,承包人提供捌套施工设计图纸(其中肆套用作竣工图纸)。发包人对图纸的保密要求:未经发包人同意,承包人不得将本工程图纸泄露给第三方使用。因发包人原因及不可抗力引起的工期延误应相应顺延工期。本合同采用固定价格合同。风险范围以外合同价款调整方法:设计变更。工程预付款在合同签订后7日内按合同价款30%拨付。工程进度款支付:工程师及发包单位负责人对承包人提交的已完工程量报告审定签名后,发包人按审核款签发付款凭证。如当月形象进度未按计划完成,则只拨付工程进度款的50%,待下月形象进度完成后再补足工程进度款。如当月形象进度因承包人原因完成不足计划的50%,则本月不拨付工程进度款。严重影响工程进度,则视为承包人不能履行合同义务,发包人根据有关法规有权解除合同,扣除合同总额2%的违约金并由承包人赔偿发包人损失。如发现施工质量不符合同要求,不支付进度款,待返修符合要求后付款。付款方式:工程款累计拨付至工程进度款的80%时,不再拨付。验收达到合格级,工程款累计拨付至审定工程造价(不含甲方供料及设备)的95%。审定工程总造价的5%为工程保修金。在保修期间因施工因素造成的工程质量缺陷、质量事故所发生的修复费用全部从此保修金项内扣除(承包单位自修除外),如保修金余额不足,则在费用发生后7日内由承包人支付。保修金在工程保修期满后14天内支付(不计利息)。双方约定的其他违约责任:承包人工程质量经多次维修仍不能达到合格标准,且严重影响项目整体性能,则视为承包人不能履行合同义务,发包人有权根据有关法规解除合同,扣除合同总额2%的违约金,并由承包人赔偿发包人损失。竣工验收:承包人完成合同范围内全部工程内容后90日内,向发包人提供竣工验收报告及竣工验收资料,发包人竣工前检查通过后,由发包人组织工程竣工验收移交,如验收按原定质量目标通过并顺利移交,则移交日为正式竣工日,否则,直至达到原定质量目标验收移交之日为竣工之日。如因其他原因不能正式移交,则由发包人根据实际情况确定竣工日期。公司与公司还签订了《工程质量保修书》,载明:质量保修内容为图纸范围内承包人的所有施工内容。质量保修期为一年,自工程实际竣工之日算起。该《工程质量保修书》中,发包人公司由闵建利于2009719日在经办人一栏中签名,并加盖了公司的公章,承包人公司于200976日由刘宇签名并加盖了公司的公章。该《项目总承包合同》签订前,公司尚未成立,由公司的母公司浙江公司于200865日经浙江省农村信用社电汇支付了150万元工程款给公司。公司成立后,由公司于2009625日经工商银行电汇给了公司100万元设备款。

20091月,703研究所、711研究所联合出具《可行性研究报告》(703研究所的项目编号为2009A362711研究所的项目编号为GZ—BIG01),对赣县(谱赛科)生物质沼气发电项目的有关事项进行论证设计。该《可行性研究报告》中载明了703研究所、711研究所的有关资质及该项目的设计人员,其中,711研究所参与人员中,项目负责人为刘宇(工艺),主要设计人员包括李冰(机务)等人,参与设计人员包括薛飞、彭武厚、陆鑫。从该《可行性研究报告》所载明的《工程设计证书》来看,703研究所的设计资质为电力行业(火力发电)乙级,军工行业(船舶机械)乙级。711研究所的设计资质为环境工程(废气、噪声)工程设计甲级,有效期到2008124日。该《可行性研究报告》涵盖了以下内容:项目研究目的、内容,主要研究结论,工艺方案、工艺流程及设计方案,主要设备,电厂总体规划及厂区总平面规划布置,节能,环保及监测,消防设计,企业运行管理,投资估算及资金筹措,财务分析,结论与建议等内容。该《可行性研究报告》还附了相关图纸:电气主接线图、项目厂址示意图、厂区平面布置图。

该《可行性研究报告》的主要研究结论载明:(1)工程规模:项目的装机容量为2MW。(2)运行年限15年,财务分析期限15年(其中包括建设期一年)。(3)项目投资财务内部收益率:项目计入温室气体减排收益时(CERs),项目投资财务内部收益率所得税后为14.6%,该项目在财务上可以接受。(4)工程投资估算:工程总投资为5092.1万元。《可行性研究报告》还载明:(一)根据谱赛科公司的生产计划,2010年度物料沼气的产量预测达33615m3/天。项目建成投产后,每年可发电1440万度,余热利用节约标准煤1.83万吨,减少CO2排放5.88万吨,生产有机肥5.6万吨。(二)赣县(谱赛科)生物质沼气发电项目方案:本项目根据谱赛科废弃生物质特点,采用废弃生物质无害化、减量化、资源化的原则和循环利用的方式,以废水、废渣和滤泥为原料进行厌氧发酵,产生的沼气被用来发电。发电余热可以为工艺工程保温和沼渣干化提供热源。厌氧发酵后的沼渣制为优质有机肥料。本项目进行废弃生物质处理的同时,还可以通过制肥、发电、余热利用、减排(CDM交易)获得经济效益。同时,由于采用资源回收利用和环保技术,也具有很好的社会效益和环保效应。(三)工艺说明:1、废渣、滤泥和废水配浆混合后一起进入厌氧发酵系统。2、厌氧发酵罐为地面全封闭式改进型UASB反应器,产生沼气,并同时排出沼渣和沼液。沼气进入储气柜,沼渣进入沉淀池。厌氧工程产沼气33615m3/天,沼渣(含水率80%370吨/天。3、对沼气进行预处理后,利用沼气进行发电上网,发电余热一部分用于厌氧发酵加温,一部分提供沼渣制肥(185吨/天,含水率50%)烘干用。(四)工程设计方案:由于废渣、滤泥,固含量高于15%,因此本项目采用废水渣混合处理的方式,具体流程包括:进料及配浆、厌氧发酵、出料及沼渣制肥、沼气发电、余热回收等。(五)厌氧发酵:本工艺选用改良型UASB反应器为厌氧消化装置,包括8个容积为2000m3UASB塔,总容积16000。本工艺选用中温发酵工艺,反应温度控制在35度左右。(六)为了安全高效地利用厌氧发酵产生的沼气,本项目拟采用21000KW级进口发电机组,以高效的能源利用率和可靠稳定的运行性能来达到较好的投资效益。该《可行性研究报告》还载明了其它一些事项。

为履行《项目总承包合同》中约定的公司的采购义务,公司(甲方)与公司(乙方)还于20097月签订了《产品购销合同书》,合同将该项目需要用到的有关设备的具体名称、规格型号、数量、价格等详细列明,合计价款为9085350元(其中CDM计量系统1套计171600元),运输费用由乙方负责,交货地点为赣县茅店谱赛科厂区。签订合同后,甲方预付乙方货款总额的30%,设备到现场交货后甲方支付乙方货款总额的60%,设备调试验收结束后支付货款总额的5%,余5%作为质量保证金,质保期为产品交付使用后一年。质量标准:按设备原厂标准,并且应满足沼气发电整体工艺要求。验收方法:按沼气发电整体工艺要求进行验收和支付,不对单个设备进行验收。甲方公司于2009719日在该《产品购销合同书》中盖章,并由委托代理人闵建利签名。乙方公司于200973日在该《产品购销合同书》中盖章,并由贺志坚在委托代理人一栏签名。

该《项目总承包合同》以及《产品购销合同书》签订后,公司与公司分别按照各自的合同义务进行了履行。公司将土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统,安防监控系统、电网接入系统等辅助工程按照公司的工艺设计,分别发包给案外人施工。公司也按照约定购置设备运到赣县谱赛科项目现场进行安装施工,并将部分项目分包给案外他人施工。20092月,浙江公司将设备基础及其他附属设施建设发包给江西金浔有色工程技术有限公司施工。2009716日,公司将该项目发电厂房、烘干房及其他附属设施建设发包给江西赣州旺达建设工程有限公司。2009716日,公司将该项目储渣大棚、办公楼及其他附属设施建设发包给浙江东阳市天亿建设有限公司。2009728日,公司将赣县(谱赛科)生物质发电项目10KV供电工程发包给江西安泰电力建设有限公司虔东分公司施工。201015日,公司将该生物质发电项目接入系统委托江西省电力设计院提供技术咨询。2010330日,公司将该生物质发电项目接入系统评审委托江西赣源电力工程咨询有限公司提供技术服务。2010316日,公司将该项目厂区道路、排水沟、停车位、波纹管与检查井、所有电缆沟、配电室基础、变压器基础、公共设施照明路灯等土建工程内容发包给游云祥承包施工。2010429日,江西省发展改革委员会以赣发改能源字(2010616号文批复赣州市发展改革委员会,对公司投资建设的赣县(谱赛科)生物质发电项目2×1.063MW发电项目进行了核准,沼气发电项目以10KV电压接入系统,具体方案以省电力公司批复为准,沼气发电项目总投资5092万元,由企业自筹解决,本项目为可再生能源发电项目,所发电量由电网全部收购,电价实行政策定价。20101230日,公司将赣县(谱赛科)生物质发电项目10KV并网工程发包给江西安泰电力建设有限公司虔东分公司施工。201145日,公司通知公司,称江西安泰电力建设有限公司虔东分公司承建施工的赣县(谱赛科)生物质发电项目10KV并网工程将于410日完工,开始倒送电,并通知公司倒送电后进行电厂联调。20111213日,公司将该项目电厂办公室防水工程发包给赣州三易防水工程有限公司承包施工。2011623公司将该项目的消防工程发包。但该工程并没有在《项目总承包合同》约定的2009930日竣工,也没有在2009821日前具备并网运行条件。但从公司提交的验收单来看,该项目1#4#厌氧罐的防腐保温工程于20099-10月期间经过了单项验收,同时也进行了罐体强度及密性试验和沉降观测。

为推进项目的合作,20109月,甲方公司、乙方公司、丙方浙江能源投资有限公司(下称浙江公司)、丁方杨建富、戊方陈华阳签订《项目合作协议》。《项目合作协议》载明:一、丙方与下称谱赛科公司于2008122日达成利用谱赛科公司现有污水处理过程剩余物,由丙方和丁方设立公司,并通过该项目公司为载体,负责投资、建设和运营沼气工程和配套的2MW发电设施的合作协议。二、乙、丙、丁、戊与甲方建立了长期战略合作关系。在甲方的调研基础上,甲方依据乙方和谱赛科的原料供应合同,由甲方负责总设计,分二期建设装机容量各1000KW的发电机组,乙方于20105月完成了谱赛科项目全部立项批复手续,并于20095月与甲方就谱赛科工程签署了《工程总承包合同》,由甲方担任该工程EPC总承包商,但工程承包范围不包括:1、土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统、安防监控系统(甲方负责总设计);2、电力部门要求由其提供的设备(甲方负责技术协调)。三、经乙方与谱赛科公司协商,希望在20101031日前完成谱赛科一期项目的主要建设工作并进入调试发电阶段。四、考虑到谱赛科项目是丙、丁、戊进入江西的第一个项目,对甲方而言是国内能量植物发酵沼气利用的第一个样板工程,因此,确保谱赛科项目的顺利竣工对各方都至关重要。基于上述四个方面,甲、乙双方决定,在双方前期《工程总承包合同》的基础上,由甲、乙、丙、丁、戊五方签订本合作协议,由甲方在本协议签署后2个月内进入发电机组调试发电状态,在本协议签署后5个月内完成内部竣工验收。为此,各方达成以下协议主要内容:一、剩余工程建设工作:1、时间节点以2010915日为计算谱赛科项目剩余建设工作的时间节点,该时间节点以前已完成的项目工作列入清单作为附件1,该时间节点以后直至竣工发电、验收通过时止的项目全部工作清单见附件22、除本协议另有关于未完工程的明确约定外,甲方承担附件2中明确属于其工作范围的全部建设工作,包括现场生产管理、必要的设计调整(因设计调整减少的费用从总承包费扣减)、土建安装工程施工、设备采购等与谱赛科工程有关的工作。《工程总承包合同》明确规定不在甲方工程承包范围内的未完工程,仍由乙方自行安排分包方施工,但不应影响甲方施工工期,若乙方要求甲方完成该项工作,则乙方应与其他相关方解除或终止相关合同后由甲方重新安排实施,相关费用另行核算。乙方解除或终止相关合同的所有责任由乙方自行承担。3、业主权利行使的限制:在本协议签署后,至乙方按照《工程总承包合同》以及本协议约定向甲方支付建设工程款80%、设备采购款、相应利息80%以及甲方为实现前述该等债权而产生的费用总和之前(以下简称“特殊安排期间”),若乙方行使业主权利可能对甲方权益产生重大影响时,乙方行使该等权利须取得甲方事先书面同意。二、设备采购、调试。1、设备采购金额:双方确认,上述时间节点开始到项目竣工发电及沼渣脱水烘干至含水率55%(上下5%),除约定由乙方负责采购的设备以外,其他需要采购的设备由甲方负责采购,封顶总额为8584350元。乙方在项目内部竣工验收完成后3个月内应至少向甲方支付80%的设备采购款及相应利息,剩余20%的设备采购款作为质保金由乙方在项目内部竣工验收完成后1年内向甲方支付。设备清单见附件3,以交付发电为准。2、设备进场:附件3的设备由甲方负责采购,尽快安排转运至项目现场,并吊装到位,尽快进入安装、调试阶段。乙方根据现有的条件应提供必要的协助,包括但不限于无偿提供场地、设施、维护场地及外围治安等。3、设备移交:在特殊安排期间,设备所有权、使用权、收益权及处分权均属于甲方。4、设备保管和调试:设备的保管责任在于甲方,乙方应配合甲方行使对该等设备的管理权。设备的调试由甲方人员负责,乙方人员参与调试,但不应干预甲方的调试工作。没有正式移交前甲方保管的设备损坏或出现问题,乙方不负任何责任。在特殊安排期间,若该等设备投入商业运营,则所有产生的收益应汇入由甲方与乙方共同管理的银行帐户,并保证该等收益优先用于支付本协议项下的建筑工程款、设备采购款、相应利息以及甲方为实现前述该等债权而产生的费用。5、设备调试的前提条件:乙方应于设备进入调试发电前30日完成附件2中属于乙方工作范围的相关工程,并于设备进入调试发电前取得有关电力公司的并网调试许可。若前述前提条件未能满足,则设备调试发电和内部竣工验收也将相应延期。三、工程款支付安排:1、乙方承诺按照工程进度向甲方支付工程款。经双方核对,需由甲方完成的工程总造价为8260900元。乙方在项目内部竣工验收完成后3个月应至少向甲方支付80%的建筑工程款,剩余20%的建筑工程款作为工程质保金由乙方在项目内部竣工验收完成后1年内向甲方支付。协议约定,“内部竣工验收”是指:进行验收前30日起连续日进料量根据乙方和谱赛科签订的日供料合同和一期设计标准的前提下,沼气发电机组按照国家相关标准达到72小时全功率谱测试上网条件。2、支付来源:乙方承诺在本协议有效期内,将项目公司的所有收入(含电费收入、有机肥销售收入、各级政府补贴和奖励以及碳汇收益)、经营现金流(包括预收款等)、融资现金流(包括银行贷款)打包作为乙方支付甲方工程款和相关费用的第一资金来源。浙江公司获得与项目公司有关的收入、现金流的,也应当打包作为乙方支付甲方工程款和相关费用的第二资金来源。3、支付安排:乙方同意,在上述资金进入乙方帐户后,除扣除项目公司正常运营所必要的流动资金外,剩余资金的50%应作为还款专项资金暂存于乙方帐户,不得作为其他用途。该《项目合作协议》在第四部分约定了“工程款、设备款支付的担保措施及解除抵押约定”。协议约定:1、丙方和丁方将其在项目公司的100%股权质押给甲方,并协助办理工商登记手续。除各方另有约定外,质押期从登记日起直至特殊安排期间届满时止。2、乙方将其全部已经形成的固定资产以及正在建造的建筑物抵押给甲方并协助办理抵押手续。抵押期从本协议签署之日或抵押手续办理完成之日起直至特殊安排期间届满时止。3、乙方将其未来发电上网的收费权质押给甲方,并协助办理必要的质押手续。质押期从本协议签署之日起直至特殊安排期间届满时止。该协议还约定了担保措施的具体操作和撤销等内容。该《项目合同协议》中甲方公司由法定代表人贺志坚于20101110日签名并加盖公章,乙方公司由法定代表人陈华阳签名并加盖公章,丙方浙江公司由法定代表人陈华阳签名并加盖公章,丁方抬头部分载明为杨建富(系公司原股东,本案纠纷发生前已退出其股份),落款部分由陈华阳签名,戊方由陈华阳签名。

公司安装施工期间,其分包单位绍兴县防腐保温工程公司发现原设计有问题,于20091011日报请公司核定有关设计,称:原设计外保温层采用聚氨脂现场发泡,厚度为10㎝。现场施工过程中,由于罐体呈锥形,下大上小,为使整个罐体在保温处理以后成为圆柱体,保温层则应为下薄上厚。如果要保证工程量不增加,使保温层平均厚度达到10㎝,则底部保温厚度为7㎝,顶部厚度为13㎝。请设计人员考虑,该方案是否满足设计要求。20091013日,公司用《设计联络/技术核定单》答复,经测算,由于赣州气温较高,底部7㎝的保温厚度能够达到设计要求,经主要设计人员讨论后确定,可以采用底部保温层厚度为7㎝,顶部厚度为13㎝的方案,即平均厚度为10㎡。该《设计联络/技术核定单》由设计单位人员冯瑾、陆鑫签名,并载明技术负责人为刘宇。

公司安装及调试期间,该工程相继发生事故。2011622日,公司与公司有关人员以及专家彭武厚在谱赛科公司办公室召开厌氧罐事故处理现场会,参会人员一致认为:11#厌氧罐的维修方案必须保证安全,不能影响其他3个厌氧罐。21#厌氧罐的进料多了,其他厌氧罐的进料量适当减少,原来一天一次的进料量可分一天三次进料,以保证进、出料的畅通,不论进料多少次,每次都要保证有进料就有出料,气体流畅的原则,防止“涨肚”的问题。该会议纪要公司由陈云祥签名,公司由刘宇签名。

2011724日,赣县安全生产监督管理局向公司发出《责令限期整改指令书》(安监管责改(2011C007号),载明:赣县(谱赛科)生物质发电项目存在下列问题:1、新建1#厌氧罐顶部严重破裂;2、建设项目未按照安全设施“三同时”有关规定和要求建设。现责令你单位立即停止试生产,严格按照建设项目安全设施“三同时”有关规定进行建设和整改,达到有关法律法规和标准规定的要求。2011726日,赣县安全生产监督管理局向公司发出《关于责令赣县(谱赛科)生物质发电项目立即停止试生产进行隐患整改的通知》(赣县安监字(201152号),载明:赣县安全生产监督管理局于724日接到报告,有关人员立即赶到现场,发现沼气工程1#厌氧罐顶部圆周34爆裂约50厘米宽,罐内有沼渣冒出,2#3#厌氧罐也出现不同程度破裂,存在安全隐患。为确保设备运行安全和防止发生人员伤亡事故,现责令你公司赣县(谱赛科)生物质发电项目立即停止试生产,并做好以下几个方面的工作:一、严格按照《中华人民共和国安全生产法》第二十四条和《建设项目安全设施“三同时”监督管理办法》(国家安监总局第30号)规定,履行安全设施“三同时”程序。二、认真查找厌氧罐爆裂的原因,对爆裂的厌氧罐立即进行修复。修复前须认真制定修复方案,并经专家论证后严格按方案组织实施。三、公司应提交相应的施工资质证书,派出精干的技术人员组织施工。四、应委托有资质的单位对厌氧罐和霹雷设施进行安全性能检测。五、严格按照《可行性研究报告》第八章劳动安全与卫生要求,切实加强安全生产工作。六、加强操作人员的技术培训工作,提高操作人员的技术水平,掌握生物质沼气发电的操作知识。公司根据安监部门的要求,对事故原因进行了分析,并拿出了相应的修复方案。201188日,公司给公司出具《公函》一份,公司在该《公函》中称:由公司总设计、总承包的赣县生物质发电项目,因施工管理不当,调试操作失误等原因,先后发生现场施工失火,储气罐顶塌陷、厌氧罐胀罐等事故。关于项目经理的资质问题,建设部2003227日《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(国发(20035号)规定,“取消建筑施工企业项目经理资质核准,由注册建造师代替,并设立过渡期”,2008227日为过渡期截止日。公司目前有五位二级建造师。84日,公司已会同公司就本次事故的修复方案送达当地安监部门,取得安监部门的认可。公司将有关事故原因及相应的修复方案作为该《公函》的附件一并发送给公司。

根据公司201188日给公司的《公函》及附件内容,施工期间发生事故情况如下:12010310日,1#厌氧罐发生保温层着火事故,系分包单位施工人员未按规定进行操作,作业时产生电火花引起。21#气柜顶部塌陷事故,原因为更换排水阀前,操作人员未检查气柜气相阀状态,没有使其处于开启状态,导致产生负压,气柜钟罩顶部发生了塌陷。32011617日,1#厌氧罐发生罐体顶部穹顶与罐壁之间的焊缝发生180度以上的开裂,大量浮渣从顶部坠落地面。事故后现场检查发现,顶部的浮渣非常厚,原位于罐体上部的破渣网以及支撑(20#槽钢)和浮渣一起一并顶到罐顶。破渣网的支撑为20#槽钢直接焊接在罐壁上,其发生了脱离,可见受力非常巨大。经过分析,在正常运行过程中,顶部产生的浮渣应该通过溢流口流出罐体,不形成集聚。由于甜叶菊为植物性原料,浮渣较多,因此,运行一段时间以后会发生浮渣集聚的情况。随着时间的推移,这个浮渣层会越来越厚,最后将破渣网及其支架一并包裹其中。由于浮渣增厚,阻碍了气体,浮渣下部在气力的作用下,整个浮渣层向上移动使整个破渣网受到破坏。之后,向上继续移动的浮渣层充满整个罐体,堵塞所有罐体出口使罐体完全密闭,罐体压力保护失效,最终压力过大导致顶部破裂。解决方案:对所有罐体加装专门设计的破渣搅拌器,解决顶部浮渣堵塞问题。2011622日,刘宇、彭武厚在该1#厌氧罐修复方案中签名。在公司维修厌氧罐期间,公司于201174日对公司有关发电机组技术人员进行了培训,并由公司现场负责人周俊向技术人员李磊移交了发动机的随机工具。

201111月,公司向公司发送《关于赣县(谱赛科)生物质发电项目应付款项及调试原料亟待解决的函》称,公司已经完成赣县(谱赛科)生物质发电项目相关合同项下的有关勘察、设计、采购、建设和安装等工作。但由于公司用于厌氧系统的库存产气原料耗尽,将导致后续的工程验收工作无法进行。在此之前,公司已多次要求公司尽快解决后续原料跟进问题,但自2011112日原料断供至今,仍未补充后续原料,导致厌氧系统无法正常工作,并必然影响工程验收。故提请公司注意,没有持续的原料进入厌氧反应罐,将无法产生沼气,并无法发电和产生加热厌氧系统的热量,没有热量,厌氧罐内的厌氧菌无法正常工作,进而整个厌氧系统会发生酸化现象,由此产生的后果将导致此前已实现的厌氧系统稳定工作前功尽弃。日后,如要再恢复正常工作将代价巨大:需要对四个罐体进行清空操作、重新育种,将至少耗时四至五个月。鉴此,公司函告公司:120111115日前解决甜叶菊原料的后续供应问题,保障项目调试工作的正常进行。220111119日支付公司设备款8176815元,工程进度款4460000元。3、如前述两条未如期兑现,公司将暂停该项目的一切工作,并不承担一切责任。420111115日后,如公司欲重新启动厌氧系统,将耗时80天,期间所发生的育种、机械、人工和水费总计约159000元由贵公司承担。

20111114日,公司收到公司发出的《关于赣县(谱赛科)生物质发电项目应付款项及调试原料亟待解决的函》之后,回复公司,称:公司担任赣县(谱赛科)生物质发电项目EPC总承包商并负责项目的勘察、设计、采购、建设施工、安装调试运行等工作。项目开工建设后,虽经公司不断努力,项目工作也取得了部分进展,但公司在合同履行中也确实存在很多严重问题,使公司深感不安。第一,公司对公司的合同履约能力深感忧虑。自公司承包以来,不仅工程进展非常缓慢,而且已经多次发生储气罐体塌陷、施工现场起火、罐体爆裂等重大安全事故。项目在运行中多次出现问题,不仅施工存在问题,设计也存在缺陷,工程停停做做,使公司对项目可行性也深感忧虑。由于公司迟迟不能竣工交付项目工程,已使公司蒙受巨大经济及名誉损失。根据双方《工程总承包合同》约定,竣工交付时间为2009910日,然而由于公司各种原因,致使至今尚不能将项目工程竣工交付使用。第二,关于设备款以及工程进度款问题。公司已支付设备款、工程款共计250万元。对此问题,双方有特别约定,即设备采购款及工程款在项目内部竣工验收完成后3个月内应至少支付80%的设备采购款及利息,剩余20%的设备采购款作为质保金由公司在项目内部竣工验收完成后1年内支付。故公司认为,因项目工程还没有内部竣工验收,故还未达向公司支付80%设备款及工程款的期限。第三,关于原料问题。公司已提供了充足的原料给公司用于该项目,即使现在存在原料不足,也是由于公司的各种原因所造成的,其责任在于公司。因而即使现在出现某些问题,也应当由公司解决。公司认为,赣县(谱赛科)生物质发电项目不是公司的一块实验田。公司在承接项目时,不仅要有完整的可行性研究,也要有充分的论证,且要有一支懂行的技术性建设队伍。然而公司在承接该项目后,不仅建设进度缓慢,而且不断出现各种问题。公司曾多次要求公司派出懂行的项目经理,而公司一直置之不理。公司经聘请专家对公司该在建项目进行评估。专家认为,该在建项目不能达到设计标准,根本不能满负荷运行。公司必须对公司的在建项目认真负责,不能把公司内部之间的矛盾介入到本项目中来。鉴于此,公司要求公司在收到本函后一星期内提出项目整改方案并报公司,否则公司将向公司上级部门通报有关情况,并解除与公司签订的所有合同并保留向公司就已造成公司损失索赔之权利。

20111214日,公司发函给公司,称:在双方2011125日会谈中,公司提出项目现场设备需维护保养,本着合作推进项目的原则,公司可派出工作人员进行查验维护,保障系统安全。因项目完工后,公司人员已无法进入项目现场,为此特发本函,请公司为工作人员到现场查验维护设备提供便利。

20111228日,公司向公司发送函件,要求公司尽快履行该项目竣工交付的义务。201216日,公司回函公司,称:1、关于总承包合同竣工时间的约定,主要有两个前提:一方面,根据双方分工,需要公司按时履行在土建、电力、调试原料保障等相关事宜,另一方面,对于合同中约定公司承担的建设内容,需要公司按照合同约定支付相关工程款项。因此,希望公司确认有关工作是否落实并同时尽快按总承包合同要求支付相关款项。2、从2011112日开始,公司已经无法提供调试的甜叶菊原料,本次收到的函件中提到公司从1228日开始又具备提供原料的能力,请公司对该事项进行确认。需要注意的是,日提供55吨的原料量指的是甜叶菊干料,折算到前期公司收到的含有60%水分的原料,相当于137.5吨。20121月,公司向公司发出要求解除《项目总承包合同》、《产品购销合同书》《项目合作协议》三份协议的通知。201227日,公司回复公司称不理解也不同意解除合同。

2012630日,胡成明(19637月出生,20096月获重庆大学市政工程专业工学博士学位,)、宋武(194710月出生,给排水专业,高级工程师,深圳市福田环境技术研究所高级顾问)、李强(19741019日出生,机电工程安装专业,一级建造师,就职于长沙市园艺建筑工程有限公司)、黄显波(198310月出生,环境工程专业)联合出具《江西赣县(谱赛科)生物质发电项目专家论证报告》(下称《专家论证报告》),载明:胡成明、宋武、李强、黄显波接受公司的邀请,对江西赣县(谱赛科)生物质发电项目进行专家论证。专家组先后对公司的资质、提供给公司的《可行性研究报告》及相关图纸、技术资料进行了详细审阅,现场勘察了该项目的工艺流程、设施设备情况,与公司的该项目负责人、技术人员进行了深入交流,并对公司在其施工及内部调试过程中产生的数据、发生的事故、整改方案进行客观、科学分析。该《专家论证报告》载明专家意见:1、《可行性研究报告》不严谨,疏漏多,存在炒作新技术概念的嫌疑,这也是导致工程上出现各种问题的根源。《可行性研究报告》存在的具体问题:①没有给出单位废料的产沼气能力,缺少这一数据就无法准确判断利用甜叶菊制糖后产生的废渣、废水经过厌氧发酵产沼气用来发电的生产能力,即不能准确判断每天到底能发多少电、有多少收益。②由于整个工程中厌氧发酵过程是一个关键性的单元,在《可行性研究报告》必须对此进行详细的阐述才能作为一个完整的《可行性研究报告》,如改进型UASB的结构以及改进后的主要技术特点等等。传统意义上UASB的开发是为了处理高浓度有机工业废水,而不是固体物质含量很高的废渣,在《可行性研究报告》以及工程设计图纸中都没有对该反应器进行明确说明和描述。另外,《可行性研究报告》也没有针对改进型UASB反应器所做试验的有关结果,作为《可行性研究报告》必须要有这部分数据来佐证利用所谓的改进型UASB厌氧发酵罐具有可行性。从目前掌握的资料看,UASB尚无处理废渣的成功经验,《可行性研究报告》中采用改进型UASB进行废渣处理,必须经过小试→中试→扩大性生产实验后方可实施设计生产,但未见到这一过程的试验报告和评估报告,没有这一过程,改进型UASB反应器的设计就没有科学依据。关于工艺设计方面,专家的总体意见:工艺设计问题严重,且不规范,属于拼凑起来的一堆资料,而非系统化的工艺设计;相关设计单位和施工单位的资质证书已过期失效,且服务专业范围中无废渣利用这一项,所以该项目属于无证设计、安装工程。工艺设计存在的问题:①703研究所《工程咨询证书》中的专业内容为:船舶(动力及热能工程)、火电(发电)、环境工程(废气);703研究所《工程设计证书》中的业务范围为:电力行业(火力发电)乙级、军工行业(船舶机械)乙级,有效期至2005328日;711研究所《工程设计证书》中的业务范围为:环境工程(废气、噪声)专项工程甲级,有效期为2008124日;从上述业务范围中可以看出:703研究所没有废渣(糖渣)沼气发电工程咨询资格、废渣(糖渣)制沼气发电的设计资格,711研究所没有废渣(糖渣)沼气发电工程设计资格,且设计证书都已过期失效。②公司提供给公司的整套图纸存在以下问题:整套图纸封面未见设计单位施工图章;图纸中有关工艺流程设计部分不完整,按照出图规范,图纸资料应该包括:平面图、水力剖面图、工艺流程图、构筑物的详图以及相关的文字说明,在装订好的图纸中,没有见到水力剖面图、工艺流程图以及UASB反应器的详图;整个工程中厌氧发酵部分是龙头,而在厌氧发酵部分中UASB反应器属于核心单元,但是整个工程的施工图中恰好缺少UASB的施工图纸。③由于本项目厌氧发酵产生的是沼气,然后通过脱硫预处理系统将沼气净化后通过内燃式发电机组发电,本项目中厌氧发酵产生的沼气主要是甲烷、二氧化碳的混合气体,其中甲烷属于易燃易爆气体,在设计过程中脱硫预处理系统应该满足相应防爆场所的规范,根据中华人民共和国国家标准《爆炸和火灾危险环境电力装置设计规范》GB50058-92中规定的爆炸性气体环境对非防爆设备及电气装置的要求,本项目采用的冷水机组、控制柜、电气线路均属非防爆设备,但这些设备并未按规范要求采取隔离、密封等防护措施,故本项目脱硫预处理系统存在重大安全隐患。经过厌氧发酵后的废渣外排管道设计不合理:两个发酵罐共用一条排渣管,无法确认发酵罐的排渣状况,另外排渣管道直径偏小(DN200),经过水封后废渣外排管道中阻力已经很大,致使废渣极不容易排除,引起因废渣不能及时外排而在发酵罐内结垢结壳顶爆罐体的重大事故。进料管道设计不合理:四个厌氧发酵罐共用一条进料管道;每个发酵罐进料管道上没有安装流量计量设备,导致四个厌氧发酵罐进料多少无法准确计量,造成目前1#罐产气量大而其他罐产气量不足的状况,这种状况将导致整体产沼气效率下降。关于安装、施工和试运行方面,专家意见:工程安装和施工水平低,工艺粗糙,施工过程中事故频发,留下很多安全隐患,不具备试运行的条件。具体存在问题:①发酵效率低下,运行后实际产沼气能力与原设计相差甚远,根本无法保证设备正常运行;②运行中出现了因设计不完善而产生的严重问题:每隔一段时间后罐体中的废渣结垢结壳而无法外排,最终顶爆罐体,导致大量沼气外泄,形成了极大的安全隐患。③由于罐体保温采用的是非阻燃材料,致使公司现场施工人员在维修过程中引发多次火灾(有消防记录为证);罐体破裂后只在外部做简单修复,其内部筛网等设施及外部保温均未恢复。④整个系统未按《爆炸和火灾危险环境电力装置设计规范》GB50058-92中规定的爆炸性气体环境对防爆设备的要求,多处使用非防爆电动机,工程存在严重安全隐患;⑤管道施工不规范,布局不合理;工程防腐不达标,目前管道、阀门、电动机、泵等腐蚀严重;⑥脱硫预处理系统施工极其粗糙,到处出现跑、冒、滴、漏现象;⑦工程不具备调试运行的可行性。有关调试运行前的很多准备工作都没有做,导致在其内部调试、整改过程中多次出现爆炸、火灾等危及生命安全的重大事故。项目现状方面,专家意见:没有履行合同约定按期投产运行交付公司;采用的关键技术不成熟,根本就无法正常试运行和投产。该项目的关键工艺技术是厌氧发酵罐要能高效率、连续、稳定、通畅运行。公司在此项目以前没有过同类型成熟项目的情况下,没有进行成熟的工艺试验就仓促进行可研、设计、施工,导致该项目虽已实施两年多时间,期间亦进行了多次整改,但由于关键工艺不成熟,系统目前仍无法调试运行;②甲方对所采用的改进型UASB技术没有进行详细的文字和图纸加以说明,也没有任何实验过程说明和实验数据,因此有炒作新概念进行技术欺骗的重大嫌疑。专家综合性总结:该项目的《可行性研究报告》中没有对糖渣厌氧发酵产沼气能力进行科学测算、没有经济技术可行性论证报告、没有对厌氧处理中的有毒有害物质进行分析和测定、没有改进型UASB厌氧发酵罐处理糖渣的详细资料、科学依据和实验数据,这样的《可行性研究报告》是导致项目失败的主要根源;工艺设计不规范、思路不清晰、没有系统化,提供给公司的整套资料和图纸中没有改进型UASB发酵罐的详细资料和图纸,进料和排渣、液管路设计不合理,系统安全性考虑不周,这样的设计不仅产气效率低,而且安全隐患多;工程安装和施工水平低下、工艺粗糙、偷工减料,跑、冒、滴、漏现象严重,设施设备锈蚀严重,施工过程中事故频发;目前该项目虽已实施两年多时间,期间亦进行了多次整改,但由于关键工艺不成熟,系统目前仍无法调试运行;实际上综合分析公司所做的可研、设计、施工中存在的问题后,该项目不成功应在情理之中。

2013104日,彭武厚、陆鑫、陈泽智、金成功四名专家联合出具《江西赣县(谱赛科)生物质发电项目专家鉴定书》(下称《专家鉴定书》),载明:四人接受公司委托评阅,通过亲临实地考察,审阅项目相关的可研报告、工艺图纸、技术资料、工程调试运行数据等,对该项目进行科学客观的专业分析,得出以下意见和鉴定结论:一、专家意见:1、该项目每日废渣约为500吨,滤泥26吨,污水5000吨,综合计算后,该项目每日混合物的总固形物浓度约为1.7%。对于总固形浓度为1.7%的污水而言,使用UASB反应器是合符使用要求的。此外,正是考虑到固形物含量较高的特点,该项目使用了改进型UASB反应器,与传统的UASB相比,该项目使用的罐体取消了传统的三相分离器,目的在于防止固形物在此堆积。设计人员是在充分掌握前期资料的情况下展开的设计,技术改型是合理且必要的。2、从厌氧发酵系统的专业角度分析,该项目的厌氧罐结构设计合理,顶部安装的搅拌器用于破除罐顶浮渣,罐体搅拌通过沼液循环,均为厌氧消化工艺中成熟的工艺技术。在该项目中,该罐体的设计、搅拌器的使用均合理、正确、有效……二、专家鉴定结论:1、江西赣县(谱赛科)生物质发电项目利用甜叶菊渣为原料,进行厌氧消化产沼气发电,工艺系统设置了厌氧消化系统、沼气发电系统、沼液处置系统。工艺路线设计合理、系统组成完善、技术可行。2、可行性研究报告不需对具体技术进行细节性描述,相应的具体技术细节是通过技术图纸进行描述的。3、作为国内第一个甜叶菊厌氧消化项目,实际调试过程中单罐日产气量达到2000-2500m3,属于运行成功的厌氧消化项目。4、该项目通过了国家相关部门的立项、审批手续,技术方案合理规范,相关调试、生产、运行工作可继续实施。5、关于清洁发展机制(CDM)项目:江西赣县(谱赛科)生物质发电项目的CDM得以实施的关键前提在于公司须向江西省发改委提交CDM项目申请文件,并通过国家发改委和清洁发展机制项目审核理事会的批准。此外,所申报项目核证减排量(CERs)收益实现的前提也是在项目被批准后,再由一个具备合法资质的第三方机构进行确认减排量。该项目的CDM部分,在未得到国家发改委批准前,无CERs收益。6、关于厌氧消化后的甜叶菊残渣:在微生物的作用下,经过厌氧消化后,甜叶菊渣中的养分含量会出现明显下降。厌氧消化后的残渣,经过压榨,含水率约在70-80%,远远超过国家有机肥料标准(NY525-2002)。此外,厌氧消化后的残渣未经过堆肥腐熟过程,也无法满足国家有机肥料标准。国此,压榨后的甜叶菊渣,不符合国家有机肥料标准中的“有机肥”定义。经过厌氧消化后的甜叶菊残渣,其经济价值远低于厌氧消化前。

2012810日,谱赛科公司出具《情况说明》,称:谱赛科公司与浙江公司于2008122日签订了《生物质制沼气发电项目》合同书一份,合同期限20年,由谱赛科公司向公司提供甜叶菊、滤泥,并向公司出租项目用地13364㎡。谱赛科公司完全按合同履行了义务,但公司一直拖欠原料款及土地租金。谱赛科公司现已停止对公司的原料供应。截止2012630日,公司共欠谱赛科公司费用370728.40元(已开票)。

根据公司网站上公布的信息,公司的前身为中国舰船研究院第711研究所特种发动机研究室,于1975年成立,19966月该研究室变更为研究中心。20028月,711研究所特种发动机工程研究中心整体转制成立上海动力技术有限公司即本案公司,由中船重工集团公司和711研究所联合控股。另据公司网站上公布的《江西赣县甜叶菊废渣沼气发电及综合利用项目》载明,本项目通过收集全部加工过程中产生的废弃物,产生沼气发电,同时沼渣再制成沼肥销售的工艺,每年可发电2100KWh,制有机肥近7万吨,减少二氧化碳排放约9万吨,不仅实现了废弃物转化为资源的循环利用,同时保护了周围环境。该项目发电装机容量2000KW公司负责沼气收集系统、沼气发电系统、电力并网系统及余热利用系统的设计、建设和试运行,实现“交钥匙工程”。

根据原审法院向赣县供电有限责任公司调取的公司赣县(谱赛科)生物质发电项目的发电上网电量情况,该生物质发电项目于20119月开始发电上网并与赣县供电有限责任公司进行电费结算,2012216日以后就已停止了发电,此后未再发电。根据赣县供电有限责任公司提供的发电上网数据,公司该赣县(谱赛科)生物质发电项目20119月的发电上网电量为42920KWh201110月的发电上网电量为25200KWh201111月的发电上网电量为65120KWh201112月的发电上网电量为2480KWh20121月的发电上网电量为235KWh20122月的发电上网电量为9212KWh,累计发电上网的电量为145167KWh

另查明:2010423日,公司取得了上海市城乡建设和交通委员会颁发的《工程设计资质证书》,编号为A231010778,有效期至2015422日,资质等级为电力行业(新能源发电)专业乙级,可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。2011310日,公司取得了上海市城乡建设和交通委员会颁发的《建筑业企业资质证书》,编号为B3184031011517,资质等级为机电设备安装工程专业承包三级。

本案审理过程中,公司申请专家论证报告署名的专家证人胡明成(成都大学城乡建设学院环境工程系主任,副教授,市政工程博士,研究方向为污水处理)、宋武(环境保护污水处理专业高级工程师)出庭作证。胡明成当庭陈述以下内容:12012630日专家论证报告中的签名是胡明成本人签的。受公司的邀请我及其它几名专家来到工地上,首先看了可行性研究报告,也看了图纸及文字资料,我们看了现场,工地的设施,用了几天的时间,我们在6月下旬形成的文字报告。2、这个专家论证报告是我起草的,核心的内容就是可行性报告疏漏比较严重,直接导致工程达不到验收,主要是UASB工艺有问题,传统的UASB是处理低浓度的废水,处理废渣(即废杂含量高的废水)国内是没有成功先例的。国内有一个UASB处理的案例,但已失败,在国外也没有UASB处理废渣成功的案例。我们把这个工艺问题列到第一项,这个问题直接导致施工、验收存在很多问题,后来出现的多数问题是因为用了UASB导致的。如果核心构筑物实现不了,后续的其他处理设施都谈不上可以正常运行。尽管可行性研究报告说采用的是改进型UASB工艺,但从该工艺设计来看,并没有看到哪里有改进的地方。另外,这个工程里面我们也看了一下,工程里面还有其他小的问题,电梯应该用防爆电梯,这些防护没有做到,这些都还可以改造的,唯独UASB是无法改变的。从对方改造的情况来看也做了必要的改造,核心的图纸和技术说明我们都不清楚,基于改造的技术人员文字语言的描述,依然解决不了UASB的核心问题。3公司在项目建设中,罐体发生爆炸,并进行了修复。但就本人从事环保行业26年经历来看,如果不解决废渣在上面的情况,就算改造,我认为改造的希望也是非常渺茫的,没有这样的先例。清华大学有一个博士到重庆做了一个这样的项目,五年后就爆炸了,这个改造非常非常的困难,也没有成功的案例可以寻。4UASB处理污水是可以,但是处理含渣量高的废渣就不行。验收首先要在试运行成功的基础上,UASB是一个工艺单元,该单元验收都不成功。

宋武当庭陈述以下内容:1、宋武从1982年开始从事环境保护污水处理行业。2012623日专家论证报告上面的签名是宋武本人签字的,是在看了现场、可行性报告、图纸,然后签名的,该专家论证报告主要是胡明成博士起草的,在网上进行修改的,签字就是到赣州来签名的。2、谱赛科项目是使用UASB作为核心技术,UASB是一种从国外引进的污水处理工艺设施,但不能处理含渣量太大的污水,目前我国还没有成功的例子。

本案审理过程中,公司在第一次开庭时申请公司派驻案涉项目的现场负责人周俊(机电一体化专业2009年毕业)出庭作证。在第二次开庭时,申请专家证人彭武厚(上海市工业微生物研究生退休人员,教授及高级工程师,沼气技术专业,退休后就职于上海美境环保工程公司,也是《可行性研究报告》中署名的参与设计人员)、陈泽智(南京大学环境学院教授、固体废弃物处理及资源化运用专业)出庭作证。证人周俊当庭陈述:1、薛飞是公司副总,刘宇是部门副经理,也是公司该谱赛科项目的总负责人。周俊是公司员工,也是谱赛科项目的现场负责人。2、周俊于2009年冬去过现场一次,当时公司在做土建方面,公司安装还没有开始。公司安装施工期间一直都在现场,每个月回家一次,过年回家一次,最后于201111月份才撤离现场,之后就没有去过现场。

彭武厚当庭陈述:1、赣县(谱赛科)的生物发电项目是中国第一个处理固体废物的发电模式,是用处理甜叶菊残渣产生沼气来发电的,项目的关键技术在于产生沼气。该项目是彭武厚牵线推荐给公司的,彭武厚参与了该项目的评审。2公司和711研究所是一个系统的。711研究所出具《可行性研究报告》前,彭武厚去了711研究所上课。后来711研究所在《可行性研究报告》中采用了彭武厚的设计理念,为了表示感谢,署上了彭武厚的名字。3、彭武厚只负责厌氧发酵方面的,其他环节不负责。该《可行性研究报告》是供赣州市设计院参考的,具体图纸的设计是由赣州市设计院设计的。4、该项目有几个亮点,而且项目取得了政府的支持。现在沼气已经产生了,发电已经上去了,存在的问题只要管道稍微处理下就可行。5、安装施工期间,发生厌氧罐爆炸,后来进行了修复,采用了排渣处理,并加装了一个搅拌机。6、该项目试运行过程中目前还没有达到过72小时满负荷运行。72013104日《江西赣县(谱赛科)生物质沼气发电项目专家鉴定书》可能是由陆鑫执笔起草的,彭武厚修改过,由公司技术人员拿到彭武厚家里签字的。签字之前没有再去赣县实地看过。彭武厚最后一次到赣县项目实地是20131月由公司法定代表人陈华阳邀请去进行调试的。

陈泽智当庭陈述:1、陈泽智与公司有其他项目的合作;2CDM项目申报是由项目业主方向当地的发改委申报,当地的发改委通过了再由当地的发改委向国家发改委申报。3、发电后留下的甜叶菊残渣,与有机肥不能划等号。发电后留下的甜叶菊残渣需要经过后加工程序,经过国家检验或者国家备案检验达到了标准才能作为有机肥。残渣有有机肥的成分,不能直接做为有机肥卖,还需要进行堆肥发酵。4、陈泽智是听说公司在赣县有个项目,在2-3年前抱着学习的目的自费到过赣县项目实地考察。后来就没有去过赣县项目所在地。5、固体废料含固率在5%以下时,UASB反应器是没有问题的。但如果超过10%时就不行了。62013104日《江西赣县(谱赛科)生物质沼气发电项目专家鉴定书》是由公司的技术人员把资料拿到南京,陈泽智不知道是由谁起草的,也没有进行过讨论,公司技术人员拿过来时,其他专家已经签好了名,陈泽智看了该专家鉴定书内容没有什么问题就签名了,但陈泽智在公司与公司发生纠纷以后,至在该专家鉴定书上签名以前,没有到过赣县(谱赛科)生物质沼气发电项目实地勘察。7、该项目如果没有装CDM技术系统,也能申报碳交易,但必须由第三方来核查。

为进一步查明该项目的发电情况,原审法院于2012919日到赣县供电有限责任公司调查了解情况,赣县供电有限责任公司出具了《购江西能源有限公司电量情况表》,该表载明了案涉能源谱赛科发电项目的各时间段上网电量情况:20119月开始发电,当月电量为42920千瓦时,201110月为25200千瓦时,201111月为65120千瓦时,201112月为2480千瓦时,20121月为235千瓦时,20122月为9212千瓦时。2012216日至2012825日无上网电量。201111月前的上网电价为0.4482元/千瓦时,201111月后的上网电价为0.4852元/千瓦时。公司20119月至2012215日的电费收入总计为64651.79元。

为查明该项目20128月份以后发电上网的情况,原审法院于20131014日再次到赣县供电有限责任公司调查了解情况,当日赣县供电有限责任公司出具了《2012年江西能源有限公司8-12月份电量》以及《2013年江西能源有限公司1-9月份电量》表两份。公司提出,该项目自20122月份就停止了发电,以后没有再发电,赣县供电有限责任公司出具的20128月以后该两份电量表中的电量系公司维护发电机组所使用的电量情况,系用电量,而非发电上网电量情况。为核实公司所主张的事实,原审法院于20131120日再次到赣县供电有限责任公司调查了解,同日赣县供电有限责任公司出具《证明》,载明:1公司谱赛科发电项目2012216日至今无发电上网电量(未发电)。2、本公司20131014日出具的公司20128月至20139月份的每月电量、电费清单系公司的用电量情况,并非发电上网电量电费情况。

本案审理过程中,经公司申请,原审法院委托了赣州东升会计司法鉴定所对以下事项进行鉴定:1公司为赣县(谱赛科)生物质发电项目所直接投入的土建等施工项目的费用是多少?2公司为赣县(谱赛科)生物质发电项目所支付的项目管理成本等其他费用是多少?3、按《可行性研究报告》中载明的设计指标,评估出赣县(谱赛科)生物质发电项目若正常运营至今的利润(可得利益)损失是多少?2013812日,赣州东升会计司法鉴定所出具鉴定报告,其分析说明载明:公司的可得利润是根据委托人的要求,按照《可行性研究报告》载明的设计指标(未计算财务费用;有机肥售价是以公司与购货方签订的价格计算的),并视该发电项目符合《可行性研究报告》中的各项指标,发电项目能够正常运营,且该项目被相关部门核准为CDM项目的情况下计算出来的。鉴定报告按《项目总承包合同》以及《项目合作协议》该两份协议中约定的竣工交付时间为基准,分别作出了两个可得利益的结论:1、该发电项目如果在20099月交付使用,能够正常发电运营至2013331日,公司可得利润3133.76万元。即(年发电营业利润92.96万元+年有机肥出售营业利润555万元+年销售CERs的营业利润247.40万元)×(3612)年=3133.76万元。2、该发电项目如果在201011月交付使用,能够正常发电运营至2013331日,公司可得利润2089.17万元。即(年发电营业利润92.96万元+年有机肥出售营业利润555万元+年销售CERs的营业利润247.40万元)×(2412)=2089.17万元。故赣州东升会计司法鉴定所的鉴定意见为:(一)20096月至20121231日,公司对该发电项目实际投入的土建等施工项目的费用共计13363433.35元(已加上挂账的已付款2500000元,并减去公司总承包价款及设备款15173249.82元)。其中:1、土建工程4402813.35元;2、项目耗用钢材4529620元(含进项税);3、电子设备与安装费用193.1万元(含进项税);4、汇款给上海公司250万元。(二)2009年至20121231日,公司为该发电项目实际支付的管理费用共计4514926.16元。其中:1、递延资产(开办费)3952356.21元;2、管理费用562569.95元。(三)根据委托人的要求,按照《可行性研究报告》中的设计指标,经测算:1、该项目若从20099月交付使用,发电正常运营至2013331日,公司可得利润约2961.99万元。2、该项目若从201011月交付使用,发电正常运营至2013331日,公司可得利润约1974.66万元。

又查明,公司被列为江西省第一批省级循环经济试点企业,可以获得国家循环经济2011年中央预算内资金500万元。经向赣县发改委了解,目前已实际拨付450万元,其中,20111114日拨付300万元,2012215日拨付150万元。

原审法院认为,关于公司与公司的法律关系及相关权利义务的问题。200971日双方签订《项目总承包合同》,公司与公司商定,由公司一揽子承包该项目的勘察、设计、采购、施工和试运行服务,但土建、照明、给排水、暖通、消防监控系统,安防监控系统、电网接入系统等辅助工程,公司仅负责工艺设计或技术协调,不负责具体施工。该合同约定组成合同的文件包括:项目设计文件及图纸、发包人供货范围清单等。为此,双方还于20097月签订了《产品购销合同书》,合同将该项目需要用到的有关设备的具体名称、规格型号、数量、价格等详细列明,运输费用由乙方负责,交货地点为赣县茅店谱赛科厂区。质量标准为按设备原厂标准,并且应满足沼气发电整体工艺要求。验收方法为按沼气发电整体工艺要求进行验收和支付,不对单个设备进行验收。根据合同的这些约定,结合双方来往的函件内容以及公司网站上公布的涉及到案涉项目的内容,公司采取的是一种EPC工程总承包模式,即交钥匙工程。EPC工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程的承包。由EPC工程总承包企业对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。因此,公司的合同义务一是按约定将不属于公司承包范围的土建、照明、给排水、暖通、消防监控系统,安防监控系统、电网接入系统等辅助工程在公司工艺设计的框架范围内另行解决施工问题,二是按时支付工程款和设备款。公司的合同义务是按时保质完成承包范围的工程,并且所承包的工程应当符合质量要求,这种质量要求有国家行业技术标准的,应当符合国家行业技术标准,没有国家行业技术标准的,应当符合合同约定要求。本项目系采用甜叶菊废渣厌氧发酵后产生、利用该产生的沼气进行发电的项目,系国内首例,故并没有国家行业技术标准可以参照,但双方在《项目合作协议》中约定了内部竣工验收程序及标准,即“进行验收前30日起连续日进料量根据乙方和谱赛科签订的日供料合同和一期设计标准的前提下,沼气发电机组按照国家相关标准达到72小时全功率谱测试上网条件”。该内部竣工验收程序及标准是公司EPC工程总承包能否实现竣工验收(即交钥匙)的程序和标准。本案中,公司提供了《工程设计资质证书》,有效期至20154月,资质等级为电力行为(新能源发电)专业乙级;同时还提供了《建筑企业资质证书》,资质等级为机电设备安装工程专业承包三级。所以,公司认为公司没有勘察、设计、施工相关资质的说法,没有事实依据。双方当事人签订的《项目总承包合同》、《产品购销合同》、《项目合作协议》,未违反法律法规禁止性规定,合法有效,双方应当按约履行合同义务。

关于本案的《可行性研究报告》的法律定位及是否可视为公司所出具的问题。公司否认《可行性研究报告》系公司EPC工程总承包该项目的设计方案和标准,理由是公司并没有在《可行性研究报告》中盖章。原审法院认为,基于以下理由,可以认定《可行性研究报告》系公司总承包案涉发电项目的设计方案和标准:一、双方当事人约定设计文件及图纸为总承包合同的组成。《项目总承包合同》约定:工程内容为甜叶菊废渣厌氧消化、沼气发电、沼渣处理,组成本合同的文件包括项目设计文件及图纸、发包人供货范围单等。公司的承包系EPC工程总承包,即承包范围涵盖了项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程。合同约定了项目的勘察、设计系公司的合同义务。二、该发电项目在工艺设计上主要由甜叶菊废渣厌氧发酵产生沼气,以及利用沼气发电这两个部分组成。《可行性研究报告》虽然由703研究所、711研究所联合出具,但703研究所具有电力行业(火力发电)的设计资质,却无厌氧发酵方面的设计资质。711研究所有环境工程(废气、噪声)的设计资质,却无电力行业的设计资质。而本案出现问题的部分是厌氧发酵产生沼气的这一部分工艺,也是最关键的工艺部分,是由711研究所设计的。三、从公司网站上公布的信息来看,公司的前身为中国舰船研究院第711研究所特种发动机研究室,于1975年成立,19966月该研究室变更为研究中心。20028月,711研究所特种发动机工程研究中心整体转制成立上海动力技术有限公司即本案公司,由中船重工集团公司和711研究所联合控股。也就是说,711研究所是公司的一个控股股东。四、从《可行性研究报告》载明的711研究所有关设计人员名单以及有关证人的证言,项目负责人刘宇,系公司部门负责人,负责该项目的工艺设计,参与设计人员薛飞为公司的副总经理。而且,《可行性研究报告》中载明的参与设计人员还有彭武厚、陆鑫。根据彭武厚的证言,该项目系采用了彭武厚在公司讲课时的工艺设计理念,故公司为表示感谢从而将彭武厚的姓名加上了参与设计人员名单。五、根据公司与公司的合同、《可行性研究报告》及有关设计图纸,工艺设计方案及流程包括进料及配浆、厌氧发酵、出料及沼渣制肥、沼气发电、余热回收等工艺流程由公司负责设计施工,而围绕并服务于这一工艺流程的配套工程的具体设计施工是由公司负责的。因此,公司委托一些单位对配套工程的设计施工行为,不影响认定公司为该发电项目的设计者。六、案涉发电项目的设计规模、设计工艺等,与《可行性研究报告》的内容相吻合。江西省发改委文件《关于核准赣县(谱赛科)生物质沼气发电项目的批复》(赣发改能源字(2010616号)载明:……三、沼气发电项目建设规模为2MW2×1.063MW)”,项目建成后年发电量1400万千瓦时,余热利用节约标煤1.83万吨,减少二氧化碳5.88万吨,主要建设内容包括高效厌氧工艺系统、沼气净化与处理系统、沼渣回收系统和发电系统,发电机组采用2台燃气机发电机组。上述批复中的项目规模、节能环保等技术性数据,与《可行性研究报告》的内容一致。综上,《可行性研究报告》系公司总承包赣县(谱赛科)生物质发电项目的设计方案,公司是该项目的设计单位。

关于公司总承包的赣县(谱赛科)生物质发电项目是否符合竣工验收标准之问题。双方项目合作协议中约定了,竣工后须经过设备调试发电与内部竣工验收两个必经程序。本项目的总承包人公司仅是在调试发电过程中对公司有关技术人员进行了一定的岗前培训,同时移交了一些发电机组件,并没有将该项目整体移交给公司。该项目尚没有经过内部竣工验收这个程序,这一点双方是没有异议的,证人彭武厚也承认尚没有经过内部竣工验收程序。但公司认为,该项目系UASB厌氧发酵这个单元的工艺设计有致命性问题,导致产生的沼气不足以全功率持续发电,不得不断断续续发电,从而不能达到内部竣工验收的条件。而公司称,不是工艺设计有问题,而是公司提供的甜叶菊废渣原料供应不足,导致未能内部竣工验收。对此问题,原审法院综合以下几个方面的因素,支持公司该主张。

第一,本项目采用甜叶菊废渣的UASB厌氧发酵工艺产生沼气,国内属于首例,且公司提供的专家意见还认为该项目使用的是改进型UASB反应器,没有国家或者行业的技术标准规范可以参照适用。传统的UASB反应器需要使用三相分离器,三相分离器是UASB反应器中最重要的设备,而案涉发电项目的罐体取消了传统的三相分离器。故案涉项目是否可以验收合格,其标准应当为合同约定的标准。公司认为其在项目设计上采用的是CSTR厌氧发酵技术处理甜叶菊废渣,即采用的是“完全混合式反应器”工艺的抗辩理由,与《可行性研究报告》“厌氧发酵的工艺选用改良型UASB反应器为厌氧消化装置,包括8个容积为2000立方的UASB塔,总容积16000立方”的记载不符,也与彭武厚、陆鑫等专家2013104日的专家鉴定书记载的内容不符(“正是考虑到固形物含量较高的特点,该项目使用了改进型UASB反应器”),故原审法院不予支持。关于双方约定的合格标准问题。《可行性研究报告》中载明了有关设计指标数据,如项目的装机容量为2MW,项目计入温室气体减排收益时(CERs),项目投资财务内部收益率所得税后为14.6%。同时,《可行性研究报告》载明了废渣、废水、滤泥的产沼气总量为33615m3/天,项目建成投产后,每年可发电1440万度,余热利用节约标准煤1.83万吨,减少CO2排放5.88万吨,生产有机肥5.6万吨,等等指标性数据,这些数据是公司作为设计者所承诺的技术性指标,虽然没有载入双方签订的《项目总承包合同》、《产品购销合同书》、《项目合作协议》三份协议的文本,但由于《项目总承包合同》约定了项目设计文件及图纸为合同的组成文件,故作为设计文件所载明的这些数据也应当视为合同的内容,视为公司所承诺的达标要求。另外,合同约定了“内部竣工验收”是指:进行验收前30日起连续日进料量根据乙方和谱赛科签订的日供料合同和一期设计标准的前提下,沼气发电机组按照国家相关标准达到72小时全功率谱测试上网条件。

第二,从该发电项目调运行过程中的发电上网供电数据(由赣县供电有限责任公司提供)来看,该项目20119月开始发电,当月电量为42920千瓦时,201110月为25200千瓦时,201111月为65120千瓦时,201112月为2480千瓦时,20121月为235千瓦时,20122月为9212千瓦时。2012216日以后,该项目再无发电上网数据。20119月至2012215日,共计5个半月的时间,总发电量为145167千瓦时。而根据《可行性研究报告》的设计指标,项目建成,每年可发电1400万度(2台发电机组),则每台机组每年可发电700万度,平均每月可发电58万度,5个半月的发电量应为320.8万度,而实际上,该项目自20119月至2012215日共计5个半月的时间里,发电量总计为145167千瓦时,即14.5167万度,仅为设计发电量的4.52%,即便是以发电量最多的201111月来计算,也仅为设计发电量的11.16%。因此,该项目的发电量远未及双方合同约定的标准或者技术数据。按鉴定报告计算发电可得营业利润的计算方式,5个半月电厂自用电为56万度÷12个月×5.5个月=25.66万度,该项目5个半月所发电量不足以供其自用电量,单此一项,公司亏损为(256600145167)×0.622元/度=693113元,加上其它发电总成本3566850元÷12个月×5.5个月=1634806元。因此,参照鉴定报告计算发电可得营业利润的计算方式,该发电项目20119月至2012215日共计5个半月的时间里,发电145167度,公司亏损可达1703919元。由于该项目在20116月份调试期间发生厌氧罐爆裂,修复后也并没有经过内部竣工验收程序,因此,20119月至2012215日期间的发电上网仍然是试运行期间,从该期间的发电上网电量情况来看,该项目的发电上网电量不及其自用电量,远未达到其设计指标。

第三,20116公司开始对该项目进行调试发电,调试过程中,1#厌氧罐相继发生多次爆裂,其它厌氧罐也有不同程度损毁,经赣县安全生产监督管理部门停止试生产进行隐患整改,并要求整改方案经专家组论证。2011年《厌氧塔事故处理现场会纪要》第五条载明:一、查明事故原因,由刘宇拿出修复方案,622日上午提交彭教授审核;二、……;五、1#厌氧塔的进料多了,其他厌氧塔的进料量适当减少,原来一天一次的进料量可分一天三次进料,以保证进、出料的畅通。不论进料多少次,每次都要保证有进料就有出料、气体畅通的原则,防止“涨肚”的弊端。公司在修复过程中并没有另行雇请专家对修复方案进行论证,而是由原设计者刘宇(也是公司该项目的负责人)及参与设计人员彭武厚(也是该项目工艺理念的提出者)阅看并签名后即付诸实施,整改之后也没有经过安全生产监督管理局验收。《项目总承包合同》第四条“质量与检验”第15.2款约定:双方对工程质量有争议,由双方同意的工程质量检测机构鉴定,所需要费用及因此造成的损失,由责任方承担;双方均有责任,由双方根据其责任分别承担。双方当事人均以自己提供的专家鉴定意见否定对方提供的专家鉴定意见,双方均未向人民法院申请工程质量检测机构进行司法鉴定。

第四,案件审理过程中,双方分别提交一些专家的论证意见,并申请一些专家证人出庭作证。公司提交由成都大学城乡建筑学院环境工程系主任胡明成为主出具的专家论证意见书,并申请专家胡明成、宋武出庭作证。公司提交由彭武厚、陆鑫、陈泽智、金成功四名专家出具的专家鉴定书,并申请专家彭武厚、陈泽智出庭作证。

原审法院基于以下理由,认定公司提交专家意见更具有可信度:1、从双方提交的专家证人身份来看,彭武厚系该项目UASB厌氧发酵工艺的参与设计人员,彭武厚在公司讲课后,公司借鉴了彭武厚的工艺理念,故彭武厚实际上是该项目UASB厌氧发酵工艺的主创人员。彭武厚实际上是与该项目UASB厌氧发酵工艺是否成功有直接利害关系的人员。单从这一点上来说,彭武厚陈述的意见其可信度应当具体分析。另外,陈泽智与公司在该项目上虽然没有合作关系,但陈泽智与公司在其他地方有合作关系。而陆鑫、金成功均是公司聘请的该项目的技术顾问。故公司提交的四名专家所出具的专家鉴定书,该四名专家均与公司在该项目上有利害关系。相对而言,胡明成系成都大学城乡建筑学院环境工程系主任,与公司及公司没有直接的利害关系,其证言相对而言更具中立性,更可信。2、从公司提交的专家鉴定书的出具过程来看,系公司有关人员将专家鉴定书分别送交彭武厚、陆鑫、陈泽智等人签名的,既没有经过签名专家的论证,相关专家在签名并出具专家鉴定书之前,也没有到过赣县项目实地进行现场勘察。而公司提交的专家论证书,有关专家曾一起到达赣县项目实地进行现场勘察,也经有关专家进行过论证,并由胡明成亲自起草专家意见。3、从双方申请专家证人出庭作证的内容来看,彭武厚一是陈述了过程,二是泛泛地认为该项目可行,有几个亮点,是个成功的项目,但既没有相关技术性规范依据,也没有经实践验证的有关数据作为支撑。相对而言,胡明成的证言及其起草的专家论证书,点明了该项目存在的一些问题,并认为该项目最为关键,也是最致命的一个环节,是用UASB厌氧发酵工艺来处理甜叶菊废渣这个工艺缺陷上面。证人胡明成认为:传统的UASB厌氧发酵工艺是用来处理液态污水的工艺,不能用来处理固化物,而甜叶菊废渣是固化物,稀释之后的固化浓物也很高,这种工艺缺陷是造成项目不能验收的根本原因。《可行性研究报告》中虽然称使用改进型UASB工艺,但从其工艺设计及有关图纸来看,并没有实质性的改良措施。而且,从公司在厌氧罐爆裂后的修复措施来看,仅是简单加装一个搅拌设施,不能解决渣在上面的情况,不能解决UASB厌氧发酵工艺的致命缺陷,故改造成功的希望是非常渺茫的。

证人胡明成的这些观点也得到《可行性研究报告》、证人陈泽智的证言、以及公司修复过程中原因排查的印证。①《可行性研究报告》的工程设计方案载明,由于废渣、滤泥,固含量高于15%,因此本项目采用废水废渣混合处理的方式,具体流程包括:进料及配浆、厌氧发酵、出料及沼渣制肥、沼气发电、余热回收等。②陈泽智的证言称,UASB厌氧发酵工艺处理含固率在5%以下的液体是没有问题的,但如果含固率超过10%就不行了。用UASB厌氧发酵工艺处理甜叶菊废渣固体废料,国内没有先例。而公司提交的专家鉴定书中载明,该项目每日混合物总固形物浓度约为1.7%。该专家鉴定书中,总固形物浓度约为1.7%,并没有附有计算方式以及过程,而是一种估算。③从公司自己出具的1#厌氧罐爆裂原因事故分析报告来看,厌氧罐爆裂的原因系,由于甜叶菊为植物性原料,浮渣较多,因此,运行一段时间以后会发生浮渣集聚的情况。随着时间的推移,这个浮渣层会越来越厚,最后将破渣网及其支架一并包裹其中。由于浮渣增厚,阻碍了气体,浮渣下部在气力的作用下,整个浮渣层向上移动使整个破渣网受到破坏。之后,向上继续移动的浮渣层充满整个罐体,堵塞所有罐体出口使罐体完全密闭,罐体压力保护失效,最终压力过大导致顶部破裂。而公司的解决方案仅是加装破渣搅拌器,证人胡明成认为,该破渣搅拌器的效果并不好,并不能解决顶部浮渣堵塞问题,不能解决UASB厌氧发酵工艺处理固化物的致命缺陷。

综上四个方面的原因,原审法院采信公司关于UASB厌氧发酵工艺产沼气量不足,不足以支持一台发电机组满负荷运行,而是断断续续运行的这一观点,认定案涉项目不符合竣工验收之标准。

关于公司主张原料短缺的问题。公司提交了20111114公司给公司的复函,以及2012810日谱赛科公司出具的《情况说明》,主张系由于公司甜叶菊废渣原料的缺乏导致未能进行内部竣工验收。公司认为,“从2009年开始至201111月份,公司都提供了足够的原料给公司做实验。但公司一直实验不成功,公司对整个项目也失去了信心。公司连续给公司提供几年原料,但公司的厌氧塔一直是产气量不够,公司聘请的彭武厚、陆鑫、金成功等人一直不断地要求公司再给其几个月时间,总认为再实验几个月就能达到目的,一次次失败使公司再也无法相信他们的能力了。2011年的储气罐胀罐就是没有解决好排气的问题,如果没有连续原料供应,如何产气?没有气怎么能胀罐?因此,公司认为的原料供应短缺问题使其不能满负荷运行的说法是没有事实依据的”。原审法院认为,公司20111114日给公司的复函中,原文为“第三,关于原料问题。公司已提供了充足的原料给公司用于该项目,即使现在存在原料不足,也是由于公司的各种原因所造成的,其责任在于公司”,该段文字并不构成公司自认原料不足,更不构成系由于原料不足导致无法经过内部竣工验收的。对于2012810日谱赛科公司的《情况说明》,谱赛科公司称“由于公司拖欠原料款及土地租金,谱赛科公司现已停止对公司的原料供应”,该《情况说明》系2012810日出具的,可以认定《情况说明》中的“现”为2012810日以后,再根据谱赛科公司“截止2012630日,公司共欠谱赛科公司费用370728.40元(已开票)”的描述,可以认定谱赛科公司系2012630日以后停止了对公司的原料供应,而公司于2012216日以后就停止了试生产,此后也不再需要谱赛科公司供应甜叶菊废渣,谱赛科公司于此时停止供应公司甜叶菊废渣,对于该项目并没有影响,更不能以此认定公司未足额提供原料是导致不能进行内部竣工验收的原因。

关于公司认为公司未按时支付工程款的问题。《项目总承包合同》、《产品购销合同书》对工程款的支付方式、期限有明确约定,但是,双方当事人在《项目合作协议》中对付款方式、期限进行了补充约定。《项目合作协议》第三条“工程款支付安排”中约定:“乙方在项目内部竣工验收完成后叁(3)个月内应至少向甲方支付80%的建筑工程款,剩余20%的建筑工程款作为工程质保金由乙方在项目内部竣工验收完成后壹(1)年内向甲方支付”。此外,《产品购销合同书》第4条约定:“合同签订后,甲方预付乙方货款总额的30%,设备到现场交货后甲方支付乙方货款总的60%,设备调试验收结束后支付货款总额的5%,余5%为质量保证金,质保期为产品交付后一年”。当事人在《项目合作协议》第二条中约定:“1、……乙方在项目内部竣工验收完成后叁(3)个月内应至少向甲方支付80%的设备采购款及相应利息,剩余20%的设备采购款作为质保金由乙方在项目内部竣工验收完成后壹(1)年内向甲方支付”。根据当事人变更调整的付款协议,公司认为公司未按时支付工程款、购销货款的抗辩理由不能成立。公司在安装及调试期间,相继发生事故。1#厌氧罐发生保温层着火事故(2010310日)、1#气柜顶部塌陷事故、1#厌氧罐发生罐体顶部穹顶与罐壁之间的焊接发生180度以上的开裂(2011617日)。但是,公司在20114月通知公司并网工程将于410日完工,2011623公司将该项目的消防工程向外发包,所以,双方当事人对工程逾期完工均存在一定过错。公司在本案的新源发电项目中现已获得450万元的政府补助金,该补助金的取得经过相关部门审核批准,案涉工程也实际开工建设,项目进行到工程调试阶段,不存在骗取国家补助金的问题。如案涉工程项目中途停工下马,则450万元补助金的处理由相关行政部门处理,本案不予处理。

关于本案的处理问题。公司与公司前后签订了《项目总承包合同》、《产品购销合同书》、《合同协议》三份协议,约定由公司EPC总承包该项目的勘察、设计、采购、施工及试运行服务。合同约定了工程承包款封顶总额为8584350元,也约定了采购的产品清单及其价格,但所采购的产品并不单独验收,而是与该项目一起整体验收,一并付款。双方还约定在项目完成内部竣工验收后3个月内由公司向公司支付80%的工程承包款以及设备款。剩余20%的工程承包款以及设备款作为质保金,在项目完成内部竣工验收后1年内支付给公司。双方还约定了一个“特殊安排期间”,即公司支付80%的工程承包款、设备款以及相应利息的80%之前的一段时间,在该段“特殊安排期间”,设备的所有权、使用权、收益权及处分权均属于公司。目前,该发电项目由于没有完成内部竣工验收,故公司反诉要求公司支付80%的工程承包款、设备款以及相应利息的诉讼请求,尚没有到支付时限。相应地,《产品购销合同书》中的设备所有权也没有转移给公司,仍然属于公司所有。而且,如上所述,公司总承包的该项目没有完成内部竣工验收程序,且由于UASB厌氧发酵工艺处理固化物的致命性工艺缺陷,达不到合同约定的标准,也无法通过整改达到合同约定的标准,不符合竣工验收的条件,无法满足“交钥匙”的条件,故依据《合同法》第九十四条第(四)项、第一百一十一条、第一百一十二条之规定,公司总承包的该项目属于质量不符合约定的根本性违约行为,不能实现公司的合同目的,故对公司诉称解除公司与公司就赣县(谱赛科)生物质发电项目所签订的《项目总承包合同》、《产品购销合同书》、《项目合作协议》三份协议之诉讼请求,原审法院予以支持。此外,《项目总承包合同》第44.3款约定:发生本通用条款第38.2款禁止的情况,承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人,发包人有权解除合同。公司存在分包工程的情形,(绍兴县防腐保温工程公司发现原设计有问题,于20091011日报请公司核定有关设计),所以,公司要求解除合同主张依法应予支持。由于该三份合同得以解除,故公司诉请公司支付工程承包款、设备款以及相应利息的诉讼请求,就得不到支持。该项目由公司购买的设备,其所有权仍属于公司,合同解除后,公司可自行搬离。公司已支付的分包工程款属于其在该项目中的损失(在其总承包款8584350元范围内),由公司自行承担。该三份合同解除后,公司直接投入到该项目中去的土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统、安防监控系统等工程费用,经鉴定机构鉴定,这些费用总计10863433.35元(已扣除公司支付给公司的前期工程款及设备款合计250万元),是公司已经直接支付给案外人的,合同解除后,这些费用无法获得弥补,故属于公司的直接损失,应由违约方公司承担。公司在赔偿公司10863433.35元土建等直接投入以后,即相应地取得这些投资所形成资产的所有权。另外,合同解除后,依据《合同法》第九十七条恢复原状的原则,公司依据该合同取得的工程款250万元,也应当退回给公司。

对于公司诉请的可得利益损失问题。原审法院认为,本项目系国内首例利用甜叶菊废渣进行厌氧发酵产生沼气,从而利用沼气进行发电的项目,该项目的技术属国内首创。公司作为该项目的建设单位,对于该项目可能失败的高风险应当有所评估,但其轻信《可行性研究报告》的有关数据,导致公司的损失,考虑到东升所鉴定的可得利益损失系根据《可行性研究报告》计算得出的,并非实际的利润损失,且公司在本项目中也承担了自身的损失(包括总承包款8584350元范围内的损失以及设备拆除后残值以外的损失),与此同时,公司对工程项目逾期完工也存在一定责任。故从鼓励科技创新的角度和公平合理原则出发,对公司主张可得利益损失的诉讼请求不予支持。对于公司为管理该项目所支付的管理费用4514926.16元,由于公司没有对此项费用提出诉讼请求,故不予处理。

综上,公司关于解除公司与公司就赣县(谱赛科)生物质发电项目所签订的《项目总承包合同》、《产品购销合同书》、《项目合作协议》三份协议的诉讼请求成立,予以支持。公司反诉请求继续履行公司与公司就赣县(谱赛科)生物质发电项目所签订的《项目总承包合同》、《产品购销合同书》、《项目合作协议》三份协议,并请求在整体验收后由公司支付工程款8260900元、设备款7584350元以及融资利息的主张,因合同解除后,被公司的诉讼请求吞并,无法获得支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定,判决:一、解除公司与公司200971日签订的《江西赣县(谱赛科)生物质发电项目建设工程总承包合同》、20097月签订的《江西能源有限公司产品购销合同书》、20101110日签订的《关于江西赣县谱赛科甜叶菊糖有限公司污水处理沼气发电项目之合作协议》;二、由公司退回公司前期工程款及设备款共计250万元;三、由公司赔偿公司直接投入到该项目中去的土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统、安防监控系统等工程费用总计10863433.35元;四、公司为该项目采购的设备归公司所有及处置;五、驳回公司的其它诉讼请求。六、驳回公司请求继续履行上述三份协议,进行项目整体验收并支付工程款、设备款及融资利息等反诉请求。上述款项的履行时间为本判决生效后15天内。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费256716元,反诉案件受理费58436元,鉴定费用200000元,合计515152元,由公司负担281050元,公司负担234102元。

公司上诉称,原审判决认定事实部分不清,适用法律部分错误。理由如下:一、关于可得利益以及可得利益赔偿的事实、法律依据。可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益,具有如下特点:1.未来性。即可得利益是一种未来利益,它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有,而必须通过合同的实际履行以及合同当事人的一定的付出才能得以实现。2.期待性。可得利益是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益,是当事人在订约时能够合理预见的利益。3.现实性。可得利益已具备实现的条件,只要合同如期履行,就会被当事人所获得,在通常情况下,当事人为实现这一利益作了一些准备,具备了转化为现实利益的基础条件。我国合同法第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。”这一规定表明了违约损害赔偿采纳了完全赔偿原则。完全赔偿原则,是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。通过完全赔偿原则的适用,可以使违约的受害人恢复到同如期履行的状态。损害赔偿不仅要包括受害人的实际损失,还应包括可得利益的损失。所谓可得利益,就是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。可得利益是一种未来的必须通过合同的继续履行才能实现的利益,是当事人订立合同时能够合理预见到的利益。尽管它没有为当事人实际享有,但只要合同如期履行,当事人就会获得该利益。因此,它属违约方应当予以赔偿的范围。《合同法》第113条就是对可得利益损失的保护。保护可得利益损失,更有利于保护受害者的经济利益,使其得到完全全面的赔偿。违约损害赔偿的目的是充分弥补债权人的损失。如果解除合同时损害赔偿的范围不包括可得利益,那么对非违约的一方当事人是极端不公平的,有违民法的公平原则,而且不利于鼓励交易。可得利益的损失尽管不是现实的利益损失,但如果对这一损失不予赔偿,就不能完全弥补受害人所遭受的损害。赔偿可得利益的损失,在法律上并没有加重违约方的责任,因为这些损失的赔偿本来是加害人应该承担的责任。可得利益损失应予赔偿,这是我国法律的明确规定。二、原审判决驳回公司关于可得利益损失的主张,不仅是牵强的,而且没有事实、法律依据。原审法院认为,公司总承包的谱赛科生物质发电项目没有完成内部竣工验收程序,且由于UASB厌氧发酵工艺处理固化物的致命性工艺缺陷,达不到合同约定的标准,也无法通过整改达到合同的约定标准,不符合竣工验收条件,无法满足“交钥匙”条件,因而构成根本性违约。公司认为,既然原审法院认定公司构成根本性违约,则公司应当依法赔偿公司的损失,且必需赔偿公司的全部损失,毫无疑问,公司的损失包括公司的可得利益的损失。关于公司可得利益的计算依据。虽然公司的可得利益损失主要是依据《可行性研究报告》计算得出的,然而《可行性研究报告》是公司出具的,原审法院对此也作出了明确的认定。公司正是基于对《可行性研究报告》利益的依赖,才会与公司签订《项目总承包合同》。公司在签订《项目总承包合同》时认为,只要《项目总承包合同》能够得到全面履行,《可行性研究报告》上所陈述的期望利润就能够得到,否则,公司也不可能投资该项目。可得利益虽不是现实的利益损失,但它是依赖的期望利益,无疑也是利益损失。且该利益依法应当得到赔偿。关于公司自身的损失。既然公司构成根本性违约,其自身损失毫无疑义应当由其自己承担,这不能成为其免除承担公司可得利益损失的理由,也没有任何法律规定违约方因为要承担自身损失而免除其承担非违约方的可得利益损失。关于所谓的“鼓励科学创新”。生物质沼气发电技术本身是一项非常成熟的技术。国内、国外都有非常多的成功例子。稻草、麦草等软秸秆和稻壳等都是生物质发电的原料。甜叶菊废渣沼气发电只是利用原料不同,并不是一项非常创新的技术。公司认为其已掌握甜叶菊废渣沼气发电的工艺及技术,所以才鼓动公司投资生产。正是基于对公司的依赖,所以该项目的勘察、设计、采购、施工和试运行均由公司承包。如果公司没有掌握甜叶菊废渣沼气发电技术,其就不应该与公司签订《项目总承包合同》,既然签订了《项目总承包合同》,其就应当承担法律责任。公司系一民营企业,公司投资的项目也不应该成为公司敲敲打打的试验田,且公司也没有任何义务为公司提供一块任其敲打的试验田。因此,所谓的“鼓励科学创新”根本无法成为公司免除承担公司损失的合法理由。公司为取得可得利益提供了不菲的成本。据不完全统计,截止20133月底,公司投资赣县(谱赛科)生物质发电项目的运行成本就达近500万元,至今已达近千万元,这还不包括给第三方造成的损失。公司因主张了可得利益的损失,因而就没有再向公司主张运行成本(包括管理费用等)的损失,既提可得利益损失又提运行成本损失也不符合公平原则。原审法院驳回公司关于可得利益损失的主张是不公平的,也没有使公司的损失得到全面的赔偿。三、公司只主张了部分损失。赣州东升会计司法鉴定所鉴定认为,赣县(谱赛科)生物质发电项目如发电正常运营至2013331日,公司可得利润为2961.99万元,而至合同解除(二审判决后),公司从201341日至二审判决这二年多的可得利润都不能得到赔偿。而公司也只主张了部分利润损失。因此,公司认为,公司主张可得利益损失不仅符合法律规定,也符合公平原则。原审法院驳回公司可得利益的主张,没有法律依据。综上,请求:1.撤销原判决第5项;2.依法判决公司赔偿公司违约损失人民币1900万元;3.公司承担全部诉讼费用。

公司答辩称,对公司请求的可得利益损失,不应支持。可得利益损失计算的依据是《可行性研究报告》,公司对该报告一直不予认可。《可行性研究报告》本身只是一种对建设项目的可行性的综合性评述,不是双方认可的合同组成部分或者是合同附件,不能作为计算可得利益损失的依据。综上,请求驳回公司的上诉请求。

公司上诉称,本案经江西省高级人民法院(2014)赣民一终字第119号民事裁定书发回重审,但原审法院在重审判决中仍然未对本案发电项目未能竣工验收的原因,公司何时接收项目等重要事实问题进行查证,重审判决存在认定事实不清的问题。具体如下:一、本案所涉项目争议之焦点即为公司提供的技术和服务能否最终实现合同的目的。该项目采用甜叶菊废渣通过厌氧发酵工艺产生沼气发电,属于国内首例,并没有相应的技术标准参照适用。项目是否能够经过内部竣工验收,其标准应当为合同约定的标准,本案双方当事人在《项目合作协议》中约定了内部竣工验收程序和标准,即“进行验收前30日起连续日进料量根据乙方和谱赛科签订的日供料合同和一期设计标准的前提下,沼气发电机组按照国家相关标准达到72小时全功率谱测试上网条件”,此为本项目能否最终实现合同目的的唯一验收标准。涉案项目没有验收与不能验收存在着本质的差异,公司负责的电力并网接入直至20116月底才完成,公司在此基础上于20117月就进行了项目试运行,20119月即开始发电。从赣县供电有限责任公司提供的项目发电数据看,20119月,42920千瓦时;10月,25200千瓦时;11月,65120千瓦时,在此项目试运行正常、发电良性进展的大好形势下,201111月,公司却停止供应甜叶菊原料,在赣州东升会计司法鉴定所做出的《报告书》中也没有公司支付甜叶菊渣、滤泥的运送费的任何记录,公司也无法提供加料凭证,购买甜叶菊的发票。重审时,公司向法院提交了一组照片,足以证明公司使用其他原材料(柑橘)代替甜叶菊。公司同时还以“防止公司拆除设备”为由,无理阻挠、拒绝公司员工进入项目现场,致使项目试运行中断,从而使得项目未能进入内部竣工验收程序,其责任应由公司承担。二、正因为本案所涉及项目是采用甜叶菊废渣通过厌氧发酵工艺产生沼气发电,属于国内首例,原审公司所聘请的专家对该项目同样没有真正接触和了解,公司所聘专家从现有的理论出发,无视项目正常试运行且发电上网的事实,其结论不足为信,应重新聘请专家对项目的可行性予以论证。三、关于公司在项目上的直接投入的损失认定问题。原一审法院委托鉴定机构进行鉴定的事项之一即公司为赣县(谱赛科)生物质发电项目所直接投入的土建等项目的费用是多少?所以,在鉴定中应以其实际已经发生的而且与项目有直接关联的投入进行计算。在原一审判决所认定的“直接投入到该项目中去的土建、照明、给排水、暖通、消防监控系统、安防监控系统等工程费用总计10863433.35元,公司即抗辩认为,其中所认定的部分是合同上的金额,并未实际发生,而且有部分合同甚至未履行或者未完全履行。但重审判决未进一步查明项目工程相关合同的实际履行及公司为履行合同实际付款金额情况下仍计算直接损失总计10863433.35元,明显扩大了实际损失的范围。四、该案的商业和经济风险不应由公司一方承担。浙江能源投资有限公司为涉案项目在江西赣县设立公司,公司与公司在200871日签订《总承包合同》。浙江能源投资有限公司在《总承包合同》签订之前于200865日即汇款150万元给公司,说明公司与浙江能源投资有限公司在《总承包合同》签订之前就存在合作事宜,期间公司与浙江能源投资有限公司对涉案项目进行了小试和中试,浙江能源投资有限公司是在认可项目的可行的情况下才正式设立公司并与公司开展合作。公司在单方无理的情况下解除合同,重审判决由公司一方承担所有的损失,有悖于民法的公平原则。综上,请求:1.请求撤销原判,在查明事实的基础上予以改判;2.本案一、二审诉讼费(含反诉费)由公司承担。

公司答辩称,一、公司认为该项目不能实现合同目的的原因在于公司未能提供足够的原料,与事实严重不符。首先,关于原料供应问题,公司已与项目所在地原料供应方(谱赛科)签署了长期的原料供应合同,该供应方具备供应项目所用原料的能力。同时,项目所在地周边还有其他糖厂也能供应项目所用原料,这也是当时案涉项目选址落户在当地的关键因素。因此,公司所称原料短缺问题,显然与事实不符。其次,从20116月储气罐胀罐事故及20119月至20122月项目调试发电情况,也能反映当时原料供应没有问题。从2009年项目开始至20122月份,公司都准备了充足的原料供公司调试,原料短缺问题纯属子虚乌有,其仅仅是公司掩饰其项目技术不达标的“借口”。事实上,项目未能达到合同目的的根本原因就是公司在该项目上的设计及技术不达标所导致的,这从项目频频发生事故及20119月起的调试发电量均能得以反映。对此,公司还提供了专家论证意见予以详细分析。因此,原审法院根据客观事实及相应证据材料认定项目至今未能内部验收、未能达到合同目的的原因在于公司的技术问题,而非原料供应问题,并无任何不当。二、关于专家论证意见问题。公司认为,公司委托的专家与案涉项目并无利害关系,而且从其论证意见对于该项目的分析及原理阐述,可以看出其对于项目核心技术即UASB技术具有相当的了解及研究,且与项目运行现状这一客观事实相符。因此,原审法院予以采纳并无不当。三、关于公司的直接损失问题。公司认为,该部分损失系原审法院根据依法委托的鉴定机构出具的鉴定报告确定的,该部分费用均系公司为配合公司为项目所实施的配套工程费用,原审法院予以支持,并无不当。四、关于本合同的商业风险问题。公司认为,正常合理的商业风险是商业活动中不可避免的,但本项目系由于公司的项目技术不达标这一根本性违约行为导致合同目的无法实现,这并不属于正常可预见的商业风险,由此违约行为产生的一切法律后果均应由公司承担,包括赔偿公司的直接损失和间接损失。综上,公司认为,原审法院对于本案事实认定清楚,其认定公司存在根本性违约并无不当,反而在确定违约责任时过多地考虑了公司,对于公司提出的可得利益损失未能严格按照法律规定作出原则性判决。请求驳回公司的上诉请求。

本院二审中双方均未提交新证据。对原审法院查明的事实,本院二审予以确认。

本院认为,本案的争议焦点为:1.本案诉争三份合同应否解除,应否继续履行。2.公司应否向公司返还工程、设备款250万元,公司为该项目采购的设备应否归公司所有和处置。3.公司应否赔偿公司直接投入到本案诉争项目中的土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统、安防监控系统等工程费用共计10863433.35元。4.公司应否向公司赔偿可得利益损失1900万元。5.公司基于继续履行合同的反诉请求提出的其他反诉请求应否得到支持。对上述焦点问题,本院分析如下:

一、关于本案诉争三份合同应否解除、应否继续履行的问题。

双方在合同中约定,竣工后须经过设备调试发电与内部竣工验收两个必经程序。公司在调试发电过程中对公司有关技术人员进行了一定的岗前培训,同时移交了一些发电机组件,但尚未将该项目整体移交给公司。双方对该项目尚未经过内部竣工验收程序均无异议,但对于本案诉争合同目的能否实现,公司提供的技术和服务能否实现双方合同约定的竣工验收标准,是什么原因造成本案诉争项目未能竣工验收,存在争议。公司认为,该项目系UASB厌氧发酵这个单元的工艺设计有致命性问题,导致产生的沼气不足以全功率持续发电,不得不断断续续发电,从而不能达到内部竣工验收的条件。公司认为,不是工艺设计有问题,而是公司提供的甜叶菊废渣原料供应不足,导致未能内部竣工验收。本院认为,本案证据能够证明公司的主张。具体理由如下:1.公司提交的专家意见比公司提交的专家意见更具有可信度。公司提交的专家意见中四名专家均与其具有一定的利害关系,且在出具意见之前未到实地现场勘察,公司提供的专家意见中的专家与其没有直接利害关系,且到现场进行了现场勘察。彭武厚陈述的事实既没有相关技术性规范依据,也没有经实践验证的有关数据作为支撑。胡明成在庭审中的陈述及其起草的专家论证书,点明了该项目存在的一些问题,并认为该项目最为关键,也是最致命的一个环节,是用UASB厌氧发酵工艺来处理甜叶菊废渣这个工艺缺陷。胡明成认为:传统的UASB厌氧发酵工艺是用来处理液态污水的工艺,不能用来处理固化物,而甜叶菊废渣是固化物,稀释之后的固化浓物也很高,这种工艺缺陷是造成项目不能验收的根本原因。《可行性研究报告》中虽然称使用改进型UASB工艺,但从其工艺设计及有关图纸来看,并没有实质性的改良措施。而且,从公司在厌氧罐爆裂后的修复措施来看,仅是简单加装一个搅拌设施,不能解决渣在上面的情况,不能解决UASB厌氧发酵工艺的致命缺陷,故改造成功的希望是非常渺茫的。且胡明成的这些观点也得到《可行性研究报告》、证人陈泽智的证言、以及公司修复过程中原因排查的印证。2.公司负责技术服务,而本项目在调试过程中多次发生事故。20116公司开始对该项目进行调试发电,调试过程中,1#厌氧罐相继发生多次爆裂,其它厌氧罐也有不同程度损毁,经赣县安全生产监督管理部门停止试生产进行隐患整改,并要求整改方案经专家组论证。公司在修复过程中并没有另行雇请专家对修复方案进行论证,而是由原设计者刘宇及参与设计人员彭武厚阅看并签名后即付诸实施,整改之后也没有经过安全生产监督管理局验收。《项目总承包合同》第四条“质量与检验”第15.2款约定:双方对工程质量有争议,由双方同意的工程质量检测机构鉴定,所需要费用及因此造成的损失,由责任方承担;双方均有责任,由双方根据其责任分别承担。双方当事人均以自己提供的专家鉴定意见否定对方提供的专家鉴定意见,双方均未向人民法院申请工程质量检测机构进行司法鉴定。3.从该发电项目调试运行过程中的发电上网供电数据来看,该项目的发电量远未及双方合同约定的标准或者技术数据。4.关于公司是否提供充足的原料问题。公司提交了20111114公司给公司的复函,以及2012810日谱赛科公司出具的《情况说明》,主张系由于公司甜叶菊废渣原料的缺乏导致未能进行内部竣工验收。公司对此予以否认。本院认为,公司20111114日给公司的复函中,原文为“第三,关于原料问题。公司已提供了足的原料给公司用于该项目,即使现在存在原料不足,也是由于公司的各种原因所造成的,其责任在于公司”,该段文字并不构成公司自认原料不足,也不能依此认定由于原料不足导致无法经过内部竣工验收。对于2012810日谱赛科公司的《情况说明》,谱赛科公司称“由于公司拖欠原料款及土地租金,谱赛科公司现已停止对公司的原料供应”,该《情况说明》系2012810日出具的,可以认定《情况说明》中的“现”为2012810日以后,再根据谱赛科公司“截止2012630日,公司共欠谱赛科公司费用370728.40元(已开票)”的描述,可以认定谱赛科公司系2012630日以后停止了对公司的原料供应,而公司于2012216日以后就停止了试生产,此后也不再需要谱赛科公司供应甜叶菊废渣,谱赛科公司于此时停止供应公司甜叶菊废渣,对于该项目并没有影响,更不能以此认定公司未足额提供原料是导致不能进行内部竣工验收的原因。综上,公司总承包的该项目没有完成内部竣工验收程序,且由于UASB厌氧发酵工艺处理固化物的致命性工艺缺陷,达不到合同约定的标准,也无法通过整改达到合同约定的标准,公司的行为构成根本性违约,不能实现公司的合同目的,符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形。此外,《项目总承包合同》第44.3款约定:发生本通用条款第38.2款禁止的情况,承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人,发包人有权解除合同。本案中公司存在分包工程的情形,公司请求解除合同也符合双方合同约定解除的情形。因此,对公司请求解除双方就赣县(谱赛科)生物质发电项目所签订的《项目总承包合同》、《产品购销合同书》、《项目合作协议》三份合同之诉讼请求,予以支持。对公司主张继续履行合同的反诉请求,不予支持。

二、关于公司应否向公司返还工程款及设备款250万元等问题。

如前所述,本案诉争合同应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。因公司已向公司支付工程款及设备款250万元,在合同解除后,公司应将该款返还给公司,公司为该项目采购的设备归公司所有。

三、关于公司应否赔偿公司直接投入到本案诉争项目中的土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统、安防监控系统等工程费用共计10863433.35元的问题。

经鉴定,公司直接投入到该项目中去的土建工程、照明、给排水、暖通、消防监控系统、安防监控系统等工程费用总计10863433.35元(已扣除公司支付给公司的前期工程款及设备款合计250万元)。该费用是公司已经直接支付给案外人的,合同解除后,这些费用无法获得弥补,故属于公司的直接损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定,公司应向公司赔偿该损失。公司在赔偿公司10863433.35元土建等直接投入损失以后,即相应地取得这些投资所形成资产的所有权。关于公司称原审法院认定公司直接投入的土建等施工项目费用错误的问题。公司认为,该款项中土建工程费用和钢材款计算错误。关于土建工程费用,根据赣州东升会计司法鉴定所出具《报告书》第三部分,土建工程费用4402813.35元包括江西金浔有色工程技术有限公司施工费用135万元、赣州旺达建设工程有限公司施工费用108万元、浙江东阳公司赣县项目部施工费用101万元、赣州基础工程公司施工费用334442.60元、游云祥施工厂区道路费用364457.31元等组成。鉴定机构在《报告书》第四部分(分析、说明和建议)第(三)项指出“其中未附发票而仅以合同价款列账的金额有1170.09万元(包括赣州旺达建设工程有限公司施工费用108万元、江西金浔有色工程技术有限公司施工费用135万元、浙江东阳公司赣县项目部施工费用101万元、上海公司826.09万元)。公司应对该部分资产予以确认,并督促施工方开具正式发票,经过庭审质证”。关于钢材款,《报告书》中列明“项目耗用钢材价款4529620元”,但在《报告书》附件《公司在建工程明细表》第58项有“2012.02.22购入钢材一批1876013.87元”;第88项有“2012.12.53(明细表中即如此)购入钢材一批1970139.98元”。根据案件材料显示,20117月开始试运行及并网发电,项目建设应该在试运行之前即结束,20122月和12月已不可能再需要大批“购入钢材”,该两批次“购入钢材”不可能是用于本案争议的项目,不应计算为公司在项目上的直接投入。关于土建工程费用,本院认为,根据2013922日原审庭审笔录中鉴定人的陈述,上述三笔款项没有发票,但领钱是包工头打的白条,是按照合同付的现金。因此,根据鉴定人的陈述,上述三笔款项,虽然未开具发票,不符合财务规范,但并不等同于没有实际发生。关于钢材款,根据鉴定《报告书》,第58项中的“2012.02.22”和第88项中的“2012.12.53”均是凭证号,无证据证明此为实际购入钢材的日期。因此,原审法院根据相关证据认定该事实并无不当。

四、关于公司应否向公司赔偿可得利益损失1900万元的问题。

本院认为,因本项目系国内首例利用甜叶菊废渣进行厌氧发酵产生沼气,从而利用沼气进行发电的项目,该项目的技术属国内首创。公司作为该项目的建设单位,对于该项目可能失败的高风险应当有所预见,但其轻信《可行性研究报告》的有关数据,导致其自身的损失。考虑到可得利益损失系根据《可行性研究报告》计算得出的,并非实际的利润损失,且公司在本项目中也承担了损失,公司对工程项目逾期完工也存在一定责任。原审法院从鼓励科技创新的角度和公平合理原则出发对公司主张可得利益损失的诉讼请求不予支持,并无不当,本院二审予以维持。

五、关于公司基于继续履行合同的反诉请求而提出的其他反诉请求应否得到支持的问题。

公司的其他反诉请求得以支持的前提是基于本案诉争三份合同能够继续履行,而本案诉争三份合同均应解除,故对公司的其他反诉请求不予支持。

原审判决主文第四项判决公司为该项目采购的设备归公司所有及处置,但未明确处置的时间,不便于执行,本院二审予以纠正。

综上,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院驳回公司及公司的上诉请求。但原审判决主文第四项未明确履行时间,应予纠正。其他判项,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

一、驳回上诉,维持原判;

二、江西省赣州市中级人民法院(2014)赣中民一初字第57号民事判决第四项所涉财产限上海动力技术有限公司自本判决生效之日起一年内处置完毕,江西能源有限公司予以协助。

二审案件受理费237780元,由江西能源有限公司承担135800元,上海动力技术有限公司承担101980元。

本判决为终审判决。

审 判 长  汪少华

审 判 员  龚雪林

代理审判员  吴玉萍

二〇一五年十月八日

代书 记员  吴 狄

附:本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。